第一节 我国现行的立法规定及其评析
我国《公司法》第148条对董事、监事和高级管理人员的忠实义务与勤勉义务作了总体性的规定，第149条对董事和高级管理人员的忠实义务作了列举性规定，并规定管理层违反忠实义务所得的收入应当归公司所有，理论上将公司享有的这种权利称为归入权。《公司法》第150条规定了管理层损害公司利益时应承担赔偿责任，第152条则规定了派生诉讼。《证券法》第47条对公司归入权也有规定，“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归公司所有。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”我国《信托法》第26条规定：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。”2006年修改的《破产法》第125条规定：“企业董事违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，应依法承担民事责任。”
理论上，有学者将公司法的归入权与介入权混同使用。严格而言，我国公司法上规定的归入权比国外商法或公司法上规定的介入权范围要宽泛得多。例如，德国、日本、韩国等国商法或公司法上规定的介入权仅仅是基于公司负责人违反竞业禁止义务而作出的规定。而我国公司法上的归入权，除竞业禁止外，还涉及到其他的利益侵占和利益冲突行为。其中，基于利益侵占而生的归入权基础为所有权规则，而基于利益冲突而生的介入权基础为利益选择或利益推定规则。[1]
《公司法》与《证券法》在归入权的规定上存在区别，主要表现在：一是主体不同，前者规定的责任主体为管理层，包括董事和高级管理人员，后者规定的责任主体除了管理层之外，还包括监事和持股数超过5%的大股东。二是行为有别，公司法规定的行为较为宽泛，涉及到利益侵占和利益冲突两类行为的收入，而证券法规定的行为较窄，仅与证券交易相关。三是程序差异，证券法明确规定了归入权的行使程序，即董事会有权代表公司主张归入权，董事会不作为时，股东有权为了公司的利益直接以自己的名义向法院提起诉讼，而公司法对何种机关有权代表公司行使归入权以及权利行使的期限和方式均无明确规定。
在归入权的行使问题上，2005年修订的《公司法》与《证券法》对股东派生诉讼作出规定，这是立法上的一大进步。但是，由于归入权案件的特殊性，股东派生诉讼并不能很好地发挥作用，原因在于：其一，受损害的中小股东人数众多，分布广泛，但个人损失数额较小，中小股东起诉的积极性不高；其二，证券侵权行为所造成的损失数额巨大，相应地案件受理费也高昂，股东个人难以承受；其三，董事、监事、高级管理人员和大股东往往是归入权行使的相对人，不太可能积极地行使诉讼权，从而使权利的行使处于消极的姿态。所以，如果没有其他相关制度的配合，可能会形成一种人人都希望他人去起诉，而自己不愿起诉的局面。为了解决这种问题，我国台湾地区证券法律创设了“团体诉讼”制度，规定在一定领域内具有法人资格的某些团体享有当事人资格，可以作为原告提起诉讼。根据这一制度，台湾地区设立了“证券市场发展基金会”，该基金会政策性持有每一家上市公司一千股的股票，从而具有上市公司股东的身份，可以投资者的身份行使归入权。[2]台湾地区的这一制度值得学习与借鉴。
第二节 篡夺公司机会的法律后果与法律救济
（一）外部法律后果
所谓外部法律后果，是指董事利用篡夺而来的公司机会所进行的交易本身效力如何。一般认为，董事违反不得篡夺公司机会义务而实施的交易行为本身并不因董事违反义务而无效，这主要是为了维护交易安全，保护善意第三人的利益。当然，如果董事与第三人串通篡夺公司机会进行交易，或者第三人知道或应当知道该交易是董事通过篡夺公司机会才得以进行的，那么公司有权申请撤销该交易或申请该交易无效。这与越权行为规则的外部法律后果是一样的。[3]
（二）内部法律后果
所谓内部法律后果，是指董事违反不得篡夺公司机会义务，在其与公司之间所发生的法律上的效果，即董事篡夺公司机会的责任。这种责任在英美法上主要表现为三种形式，一是赔偿受害公司因机会被篡夺所遭受的损失，二是交出因篡夺公司机会所实现的利润，三是将董事篡夺公司机会实现的利益视为为公司设立的拟制信托。[4]其中，后两种责任形式类似于大陆法系国家的归入权制度。所以，对篡夺公司机会的董事，公司可以通过行使归入权与损害赔偿请求权的方式来获得救济。至于这两种权利如何行使，则有不同规定。瑞士《债务法》第464条规定可以重叠行使，德国《股份公司法》第88条将归入权与请求赔偿损失作为公司的两项救济权利，我国台湾地区民法则规定两项权利只能选择其一。[5]我国公司法对此问题没有明确规定。本文认为，如果公司行使了归入权还无法补偿损失时，可以就超出的部分向董事请求损害赔偿，作为补充性的救济措施。
伴随着公司治理结构由“股东会中心主义”转向“董事会中心主义”，公司的经营管理权日益被董事掌握，控制和监督公司管理运营的成本变大，董事滥用权利的可能性大增。作为滥用权力的一种表现形式，董事篡夺公司机会主要表现为：[6]其一，当交易第三人以买卖、合作、投资或收购等目的，向公司提出订立合同时，董事未经公司允许，直接以自己的名义与交易第三人订立合同；其二，在执行职务过程中，董事发现某个项目可以带来较大收益，未向公司披露，自己或通过代理人设立项目公司，获取该项目，并且利用公司的设施、资金和信息等；其三，当公司正在为某项合同的订立而努力时，董事直接与公司竞争，获取该项合同；其四，当公司在争取与第三人交易时，董事怠于为交易做准备，致使公司无法从事该项交易而放弃该项机会，从而可以自行利用；其五，董事利用不正当的手段，使交易对方终止与公司的交易谈判，继而取代公司的交易地位。
法谚云：“无救济则无权利”，公司机会被篡夺的社会现实呼唤着法律救济的产生。救济的途径有多种，但最有效的莫过于赋予公司及董事会、监事会甚至股东以诉权，借助国家公权力来要求篡夺公司机会的董事承担损害赔偿责任。值得探讨的是赔偿金额的确定问题。由于篡夺公司机会只是使公司失去了一项交易的可能性，其对公司造成的损失通常难以估价。在英美判例法上，承担损害赔偿的方式主要有两种，一使按照不当得利确定赔偿金额。如果董事篡夺公司机会已经实现了利润或转售此机会而得利，这一金额容易确定。但是，如果并未实现利润，则对此作出估价比较困难。二是依照拟制信托的原理，把董事篡夺公司机会而达成的交易转归公司所有。这种方式完全避开了估价难题，也能够确保公司利用该机会所实现的收益。[7]我国公司法规定了归入权、派生诉讼等制度，初步搭建起了对篡夺公司机会行为的法律救济框架。
第三节 董事的抗辩事由
公司机会规则仅禁止董事篡夺公司机会，但是并没有绝对禁止董事利用公司机会。[8]如果董事面临的一个机会属于公司，而公司又不愿意利用或不能利用时，董事则可以利用该机会。此种情况下，董事不构成篡夺公司机会，而是属于董事的正当抗辩事由。
当一个商业机会由董事提供给公司，而公司董事会或股东会决议拒绝利用该机会时，该机会便是公司不愿利用的公司机会。此种情况下，董事可以为自己利益而利用该机会。但这种利用是否要经过公司同意呢？
一种观点认为只要是公司放弃的机会，董事即可为了自己的利益加以利用，无需经过公司同意，以美国法律研究院《公司治理原则：分析与建议》为代表。该立法范本第5.05条a款规定：“董事或高级主管不得从公司机会中获利，除非：（1）该高级主管或董事首先将该公司机会提供给公司，并且披露有关利益冲突之情势；（2）该公司机会被公司所拒绝，或者（A）拒绝该机会对于公司是公平的，或者（B）经披露之后，该机会已经被无利益冲突的董事批准，或者对于不担任董事的高级主管而言，被该高级主管的上级以满足商业判断规则之标准的形式所拒绝，或者（C）经披露之后，对该机会的拒绝已经经过无利害冲突的股东的事先授权或批准，而且这种拒绝并不等同于浪费公司财产。”[9]
另一种观点认为，只有在公司放弃机会并同意董事为自己利益加以利用时，董事才可利用，以英国判例与学说为代表。在英国，有观点认为，当公司高级职员要利用公司放弃之机会时，公司董事会即可作此同意；但当公司董事要利用公司放弃之机会时，只能由股东会决议或所有有表决权的股东的一致协议作出。然而，考虑到并非公司所有董事均要利用公司放弃的机会，只有个别董事欲利用该机会，故从效率角度出发，应认为董事会有权做出此种同意。这一观点得到了枢密院的支持。[10]
比较两种观点，不难发现，英国法规定的条件更为严格。为了更好地保护公司的利益，将来在完善我国公司法对董事抗辩事由的规定时，不妨借鉴英国的做法，规定：如果董事要利用公司放弃的商业机会，须得到公司的同意。
公司不能利用的公司机会既包括法律上的不能，如利用该机会构成违法行为或越权行为，也包括事实上的不能，如不具备利用该机会的财力或机会的提供者拒绝与公司交易。实践中，最有争议的问题是董事能否就公司财务困难为由主张利用公司机会。下面以此种情况为分析对象，来探讨公司不能利用公司机会这一抗辩事由。
在Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver判例中，英国法院对此问题的立场是：当公司因财力不足不能利用某一机会时，董事不能利用。在美国法中，出现了两个观点完全相反的判例。在Irving Trust Co. v. Deutsch案[11]中，联邦第二巡回法院驳回了被告以原告没有财力利用机会，因而自己可以利用该机会的抗辩。在A. C. Petters Co. v. St Cloud Enterprises案[12]中，明尼苏达州最高法院却认为，在公司欠缺财力利用某一机会时，公司官员没有特别的义务用自己的钱资助公司利用这一机会，在此情况下，董事利用公司机会不存在对公司机会的篡夺。美国学者多认为董事不能因为公司财力不足作为抗辩而利用公司机会。如汉密尔顿认为，董事经常以公司不能筹措到足够资金为由为自己利用公司机会辩护。但这种辩护是有问题的，因为如果允许董事这样做的话，则董事可能不会为公司利益尽其最大努力。[13]汉恩也认为，如果公司没有财力实施一个机会，董事和公司高级职员当然没有义务用自己的钱帮助公司实施该机会。然而，董事及高级职员应当尽其最大努力帮助公司获得必要的资金。如果他们未尽其最大努力而是自己利用了这一机会，则不能以公司无财力实施该机会因而该机会不再是公司机会为由进行辩护。即使董事和高级职员尽了最大努力帮助公司筹集必要的资金，但最后未获成功，他们也不能自己利用该机会，即使是利用该机会的一部分也不行。[14]
本文认为，为了防止公司利益处于任凭董事宰割、毫无保障的境地，法律应规定对公司无财力实施的公司机会，董事不能篡为己用。如果对某一机会公司确无财力实施，而董事又欲利用该机会，则在公司同意的情况下，根据自我交易规则，董事可以利用该机会。这样既不致使公司利益受损，也可以维持公司与董事之间的利益平衡。至于公司不能利用公司机会的其他情形，应遵守同样的规则。
除了公司不愿利用公司机会和不能利用公司机会之外，现实生活中还有一种比较常见的情形，即当某个机会被提供给公司后，公司既未表示要实施该机会，也未就放弃该机会进行决议，这就是未决机会。此种情况下，董事能否利用该机会？有学者认为，为保护依法运用公司拒绝的商业机会的董事起见，公司机关应在商业机会允许的合理期限内尽快就是否拒绝某一商业机会作出决议，若在商业机会允许的最后有效期临近时，公司仍未置可否，则应推定公司拒绝运用该机会。[15]这种观点，虽然有利于激发董事的进取心，避免公司机会因时过境迁而丧失利用价值，但也为董事与公司争利留下了隐患。假如法律允许这种推论，那么董事便可以种种借口推迟公司对是否利用某机会进行决议，从而达到将公司机会篡为己用的目的。尤其在我国现有的公司治理语境下，尚不宜将未决机会规定为董事可以利用的公司机会范围。
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