第一节 公司机会规则完善的动因
（一）法的模糊性界说
根据《辞海》的解释，模糊性是指事物所具有的归属不完全的属性，表示事物属性量的不确定性。由此类推，法的模糊性是指法律所具备的归属不完全的属性。它包括法律概念之间界限的非明确性、事实与法律规则之间的非完全匹配性、法律推理结果的非惟一性。[1]法律之所以在多维度上存在模糊性，根本原因在于它所调整的社会关系的普遍性、复杂性、多样性和不确定性。社会关系本身是不确定的、模糊的，这种客观存在的模糊性必然反映到调整它的法律当中。而对社会关系的分类与划界是人类的主观认识活动，主观不确定因素又加剧了法律的模糊性。
法的模糊性不等同于法的不确定性。有学者认为法律的不确定性表现为三个方面：法律概念的不确定性、法律规则的不确定性、违法确认原则的不确定性。[2]其实，这三种不确定性都属于法的模糊性，而且其概括并不完整。不确定性包括模糊性与随机性，法的模糊性只是不确定性的一种。法的模糊性与法律漏洞也不一样。法律漏洞是指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性，它是现行法上欠缺当前案件所必需的规范，或规范不完全，或有必要补充。[3]可见，法律漏洞不是法的模糊性，而是无视法的模糊性，对法律强行作出精确化的规定而产生的后果。
（二）法的模糊性之克服——兼论公司机会规则的完善进路
我国的现行立法不仅没有规定公司机会的认定标准和公司机会的合理利用，而且对篡夺公司机会的行为主体界定不合理，对篡夺公司机会的法律救济规定不完善。总之，我国的公司机会规则还有很多立法空白需要填补，还有一些模糊地带需要明确。克服公司机会规则的模糊性，无非有立法、司法解释、公司章程等几种方式。下面结合这几种方式来谈一下公司机会规则的完善进路。
其一，立法方式及其现实困境。克服法的模糊性，难以通过繁琐、细密的立法来实现，“绝大多数立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题。”[4]一旦通过立法的方式解决了法的模糊性缺陷，法的普遍性也将丧失殆尽。此外，我国《公司法》与《证券法》刚经历了全面的修改，近年内再进行修改的可能性不大。而且，考虑到法律修改的巨大成本，通过立法方式来完善公司机会规则并非最好的途径。
其二，司法解释方式及其可行性。在法律适用过程中，法院对法律与社会生活的适应性有最直接的认知，对如何弥补法律的缺陷也最具有发言权。因此，通过司法解释的方式来解决法律的模糊性问题是一个很好的方式。修改后的《公司法》与《证券法》已经施行两年多，相关司法解释也正在出台过程中。最高人民法院可以相关司法解释的出台为契机，对公司机会规则的疏漏予以弥补。
其三，公司章程方式及其补充性。公司自治的主要手段是公司章程自治，公司章程作为充分体现公司自治精神的法律文件，堪称公司的“宪法”。2005年的公司法修改充分尊重了公司自治的精神，使得“傻瓜章程”得以全面改版和升级。在自治范围内，公司可以结合自身情况，对公司机会规则的具体内容作出规定，比如设定篡夺公司机会的主体范围，设定董事利用公司机会的具体规则，设定董事篡夺公司机会的赔偿责任，等等。这种方式具有高度的灵活性，是对司法解释方式的有益补充。
（一）“一股独大”与内部人控制[5]现象的泛滥成灾
众所周知，在我国改革开放的初期，政府的核心领导层对企业上市心存疑虑，因此强调国有成分的主导地位，致使在股权结构上产生了两大怪事，一是公开宣布国有股、国有法人股不流通；二是把这两种股份的比例定格在70％以上，从而导致了“一股独大”的局面，也给改革带来了严重困境。虽然经过股权分置改革，公司的股权结构得以优化，但是基于制度的历史惯性，一股独大引发的连锁效应还将在较长的时间内存在，内部人控制现象仍多发常见，董事将公司作为“提款机”的做法甚至有增无减。目前，2005年修订的《公司法》施行的社会效果已进入检验期，为追求一种理想的长期治理机制，我们没有理由停止改革的脚步，而应进一步深化改革，完善制度。
（二）企业家精神与契约精神的普遍缺失
近些年来，我国的公司暴露出一桩桩“黑幕”，董事篡夺公司机会等失信行为不时见诸报端。这既与公司治理结构不完善、缺乏相应的问责机制有关，更与企业家精神与契约精神的普遍缺失有关。企业家精神有着深刻的内涵，它是以不断追求社会财富最大化为目标的一种无私忘我的精神，是不断创新、利用各种机会发展企业的孜孜不倦的求索精神。市场经济的本质是契约经济，信用是企业存在的根基，所以诚信是企业家精神的生命线。董事篡夺公司机会等失信行为与企业家精神相背离。约束董事的行为，仅有制度还远远不够，塑造企业家精神是完善公司机会规则的重要路径。契约是现代社会的伦理基础，契约精神是商品经济所派生的契约关系及其内在的原则，是一种平等、尚法、守信的品格。契约精神的缺席意味着大量非理性行为的出炉，董事篡夺公司机会的行为就是契约精神缺失的重要表现。
（三）公司法现代化与统一化的客观需要
近年来，全球范围内掀起了一场公司法现代化运动。[6]公司法的现代化，是法制现代化运动的一个分支。所谓法制现代化，是指一个国家或地区按照能够充分体现现代社会需要的法制理念和原则去改造自己的法律以适应自己社会的一个历史过程。[7]在此意义上，公司法的现代化就是一个国家或地区按照现代公司制度的基本法律理念与原则去改造已有的公司法制度以适应自己社会经济发展需要的一个历史过程。公司法的现代化主要包括公司法指导思想的现代化、公司法性质的现代化、公司治理结构的现代化与公司法律制度的现代化。虽然我国2005年的《公司法》借鉴了其他国家公司法的众多成功经验，反映了现代公司法的基本精神。但严格说来，2005年《公司法》并非现代意义上的公司法，更非我国公司法现代化的终结，而只是我国公司法迈向现代化道路的一个里程碑。
全球化给公司制度的发展带来了重大影响，引发了公司法是否会走向全球统一的争论。哈佛大学公司法学者汉斯曼与克拉克曼从效率判断的角度出发，提出了公司世界中的一个“历史性终结”。他们认为：“尽管公司制度还存在差异，统一化才是更加深层的趋势，这是从19世纪以来的基本趋势。大多数公司法特别是发达国家的公司法事实上已经获得了高度的统一，并且将可能走向一个标准的模式。”[8]公司法的统一化，主要表现为两大法系的公司法在公司法的渊源、调整范围和内容上逐渐走向统一。[9]例如，为了统一美国各州的商事制定法，美国律师协会在1950年制定了著名的《标准商事公司法》，并在1984年进行了修改，这就是所谓的《修正标准商事公司法》。再如，为了消除大陆法系国家在公司法上的差异，谋求大陆法系国家公司法的统一，欧洲议会从1968年开始先后颁布了一系列有关公司法方面的指令，为统一欧共体各成员国的公司法作出了重要贡献。
公司机会规则是一种重要的公司法律制度，完善我国的公司机会规则是公司法律制度现代化的重要环节之一。同时，结合我国的现实法律状况，吸收与借鉴先进国家的法律、判例与学说、也是迎合公司法统一化的题中应有之意。
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