第一章 回馈授权的基础问题研究
第一节 回馈授权的概念和类型
一、回馈授权的界定
回馈授权（grant-back license），简称回授，是“被许可人同意知识产权许可人有权使用被许可人改进的许可技术的协议”。[①]通常来说，许可是在不转让财产所有权的情况下让渡财产中的一部分权利。虽然许可可以涉及任何种类的财产，但是在本文中，只讨论知识产权领域的无形财产，尤其是专利技术和非专利技术。
无论多么先进的技术，只有实际应用于商业生产，体现为商品或服务，并向公众出售，才能为技术所有者带来实实在在的利益。订立许可协议是推进新技术传播、促进知识产权与其他生产要素广泛结合的有效方式，当自身并不具备最大限度利用其技术以全面获取经济利益的能力或条件的时候，技术的所有者常常需要采取与他人订立许可协议的方式来实现合理高效的利用和收益。许可双方通过许可协议可以更好地协调相关技术的利用关系，取得最佳的技术经济效益。
回馈授权作为知识产权许可中的一种协议安排，要求被许可方就其对许可技术所作的后续改进、技术创新以及在使用标的技术的过程中基于该技术所研发获得的其他新技术，应当向许可方披露、报告，并授予许可人相应的权利。在许可协议和技术交易合同中，这种许可人要求被许可人披露并分享对标的技术所作的改良或后续改进的条款就称为“回授条款” (grant-back clause) 。
二、回馈授权的分类与比较
在实际情况中，即使同样是回馈授权条款，许可双方的出发点和意图不同，具体操作情况不同，回馈授权的情形也不同。要对现实中所有的回馈授权行为一一罗列并进行清晰的划分是非常困难的，而且随着市场经济的成熟、新的交易形式不断涌现，回馈授权本身也会不断调整、变化、完善。因此，本文只对目前已经出现的、具有一定代表性的回馈授权，从不同角度有针对性的进行区别、分类，以便研究。
回馈授权可根据实际情况的具体差异细分为不同类型：
1.以被许可人对许可人的回馈授权能否得到相应的经济补偿为标准进行划分，回馈授权可以分为有偿回授与无偿回授；
2. 以回授的进行方式为标准，回馈授权可以分为许可型回授(license-back)与转让型回授(assignment-back)；
3. 以被许可人自己是否保留对该项改进或新技术的权利以及被许可人能否将其研发成果自由向第三方许可为划分标准，回馈授权可分为独占性(exclusive)回授与非独占性(non-exclusive)回授；
4. 以回馈授权中许可方与被许可方之间这种就技术改进所作的告知和授权是否是双向互惠为划分标准，回馈授权可分为非互惠性（non-reciprocal agreements）与互惠性回授（reciprocal agreements）；
5. 以回授的权利所涵盖的范围大小为标准，可以将回馈授权分为广义(broad scope)回授和狭义(narrow scope)回授，广义回授要求被许可人向许可人回授所有对于那些与原技术相关的改进或新技术的权利，而狭义回授只要求被许可人对与原技术直接相关的后续改进或直接衍生技术进行回馈授权。在实践当中，判断一项改进或一项新技术是否与原技术“直接”、“紧密”相关带有一定的主观性，涉及很多不确定因素，因此广义回授和狭义回授的明确划分也是难以确定。尽管如此，广义回授和狭义回授之间还是存在着一条明确的理论界限，那就是：狭义回授所涉及的权利是对于这样一些改进或衍生技术，这些改进和衍生技术与原技术的联系如此紧密，以至于对它们的应用可能造成对原权利的侵犯。
另外，还有一种分类也具有重要的现实意义，这种划分是以许可人向被许可人许可的技术的重要性作为标准，将回授条款分为关于“次要技术（the peripheral technology）”和“落后技术（the backward technology）”的许可协议中的回授与关于“核心技术（the core technology）”的许可协议中的回授。这是因为在技术许可中，许可技术的重要性不同，回授条款对被许可方的创新积极性的影响以及对创新市场的竞争的作用存在较大的差别。当被许可人被授予的是“次要技术”或“落后技术时”，被许可人在这一技术基础上不大可能得到任何具有市场竞争力的革新，在这种情况下，回授条款不仅不太可能对被许可人的创新积极性造成任何有实质意义的影响，反而有利于消除没有必要的研发支出。
在以上几种分类中，最重要的区分是独占性回授和非独占性回授。这是因为，在回馈授权是独占性的情况下，许可人不允许被许可人对后续改进技术以及基于原技术得到的新技术进行应用，也就是说，这种回馈授权是单方面的、强制性的；而非独占性的回授不仅允许被许可人自己使用，并且允许被许可人向他人许可。与独占性回授相比，非独占性回授使被许可人有使用该项改进技术的权利以及向其他人许可改进技术的自由，因此人们通常认为非独占性回授对于竞争的负面影响相对较小。可见，回馈授权是否是独占性的，常常直接影响到人们对回馈授权行为是否具有反竞争性的判断。所以，这一区分在现实中也最常引起人们的重视。在限制知识产权领域的专利权滥用问题上，大多数国家和地区的法律都将回馈授权进行了独占性和非独占性的区分，相应地，对这两种回授的态度和对其进行规制的严厉程度也不一样，如美国、日本、德国、巴西、葡萄牙以及欧盟都允许非独占性的回授，而对独占性的回授都予以禁止。
将回馈授权进行上述理论化的分类的意义在于：不同类型的回馈授权对于许可双方以及市场竞争的影响不尽相同，通过对回馈授权的分类、比较和分析，我们可以深入了解这一行为的效应，有利于对其进行更深层次的研究，从而得到行之有效的利用方式或规制途径。举例而言，在回馈授权是有偿的情况下，许可方为取得对后续改进技术或新技术的权利必须付出相应的对价。从某种程度上来看，这一对价既是对被许可方所投入的研发成本的偿付，也是为保持被许可方创新积极性的手段。这样一来，即使这一回授可能是独占的、非互惠的，被许可方还是在一定程度上从回馈授权行为中得到了经济补偿，所以被许可方接受回馈授权的心理动机是存在的。相反，在回馈授权是无偿的情况下，如果这一回馈授权是非互惠的、独占性的，许可方基于被许可方的创新努力得以继续保持着技术优势，而被许可方的付出得不到合理的回报，被许可方显然是难以接受这样极度不合理的回授条款，同时被许可方的研发积极性会受到严重打击。
当回馈授权是一项互惠的技术授权时，针对技术和技术改进的回馈授权是双向进行的：不仅被许可人在使用许可技术的过程中，对原技术进行了改良和完善或者在原技术的基础上进一步研发而得到了新的衍生技术，被许可方应该将改进技术和衍生技术回馈授权给许可人，许可人也承担着同样的义务，也就是说，当许可人在原技术基础上得到了创新和改进时，也应该将改进和创新继续授权给被许可人。简而言之，这种对技术改进所作的回馈授权在许可双方之间是双向进行的。由于许可双方的这种互惠性回馈授权约定，基于一项技术所获得的改进和创新在许可双方之间持续地双向流通，在这种情况下，许可双方共同承担创新的风险和研发投入的成本，共同对技术以及相关改进进行利用。不难发现，这种互惠回授是一种理想的、高效率的协议安排，这种安排给许可双方带来的便利和收益是显而易见的，正是基于这样的原因，即使互惠回授是无偿的，许可双方都会乐意接受这种回授条款。
第二节 回馈授权产生的原因
一、回馈授权产生的根本原因
既然回馈授权是许可协议中的一种安排，回授条款的产生与许可协议是密不可分的。有数据显示，43％的许可协议中包含有回馈授权条款[②]，签订许可协议或发放许可证给许可人带来的利益和风险是回授条款出现的根本诱因。因此，在分析回馈授权产生的原因之前，有必要深入分析许可的商业利益和产生的风险。
（一）许可的商业利益
首先，通过签订许可协议或发放许可证，利用被许可人特定的商业活动的资源，许可人就能够使自己的产品或服务进入原本完全不能企及的地理或产品市场。例如，如今世界已经变成一个“地球村”，原本属于区域性的产品市场快速地国际化、全球化，大多数产品都或多或少要为适应国外市场的需要进行小小的“转化”——标签和说明可能需要翻译成外语；外包装也许需要改变以符合当地的法律；广告宣传和市场营销计划也许必须相应调整以迎合当地的风俗习惯和消费偏好等等。然而，除了最大型的公司外，几乎没有公司拥有能够成功覆盖全球市场的人员或资源。小型或新设的公司根本没有足够的力量和人员来推广自己的产品或服务，但是通过授权外国实体利用其知识产权，代替自己销售或发行其产品，为公众提供服务，这些公司也可以进入原本无力企及的国外市场。通过许可，许可方可以充分利用被许可方现有的渠道、生产程序、人力资源和营销条件，以及被许可方对当地市场、风俗习惯和消费需求的了解，因此，许可往往是快速渗入新的地理市场最便捷的方式。
其次，由于许可大大缩短了一个公司将其产品或服务推向市场所需的时间，使得许可方可以达到抢先进入市场的目的。现代社会，世界范围内的竞争日剧激烈，人力、资本以及其他为研究发展所需的资源在任何地方都变得灵敏异常，掌握进入市场的时机常常具有决定性的意义。与以上情况类似，当一个公司没有快速进入市场所需的充裕的资本和人员，可以通过许可将业务授权给拥有足够能力和资源的公司来完成。当被许可人成功进入到市场时，许可人就可以扩充自己的资源以便将来有能力时收回许可授权的业务。
第三，发放许可证是传播许可方公司及其技术、产品或服务的信息的一种方法。因此，无论许可人的商标与商号是否连同其专利技术一同被许可使用，许可都具有提升许可方声誉的广告宣传价值。除非许可协议明确禁止被许可人使用许可人的商标或商号，否则即使被许可方并没有主动地广泛使用许可人的商标商号，只要被许可人的产品、销售和服务保持在一种与许可人的公众认知相适应的质量水平，许可人的信誉仍会得到相应提升。因为对于被许可的技术来源，有时候即使公众并不知晓，只要有关的专门人员知道就已足够。
总之，技术许可不仅能使许可人获得可靠的高额回报，也能够促使新技术及时应用于生产，大规模降低技术成本使消费者受益，有利于科技进步和社会福利水平的提高，因此，技术的拥有者和专利持有人往往都会采取许可的方式来实现收益。
（二）许可的风险
首先，许可的主要不利之处表现为许可人丧失了对标的技术的进一步控制。例如，通过发放制造许可证，许可人放弃了对制造过程和产品质量的各个细节的控制；同样，签订销售和发行许可协议之后，许可人放弃了对广告宣传、销售渠道以及对被许可人价格政策的控制。当然，许可人一般会尝试通过许可协议中所商议的条件来保持某种控制，但是，由于被许可人才是最终的实际操作者，他必然比许可人拥有更大的控制权，所以这种契约性的控制往往不能达到预期的效果。
其次，许可会使许可人面临许可标的被盗用的危险。这种所谓的“盗用”可能是未经允许的恶意使用或披露，也可能是一种不经意的行为。在某种程度上，被盗用的风险与企业的规模成正比，而不论其业务是否授权给别人。许可削弱了许可人对利用技术的方式和预防盗用措施的控制，增加了这种风险。
第三，许可意味着许可人对被许可人利用许可授权创造收益的经营活动产生一定的依赖。如果许可是非独占性的，那么这种依赖的程度将会大大降低。例如，制造商许可经销商非独占地销售其专利产品，如果经销商经销不力，制造商可以同时授权其他经销商，还可以选择由自己来销售。但是，假如许可是独占性的，许可方对被许可方的依赖将是很强的。在极端的情况下，独占性的许可将使许可人的收益和商业成就完全寄托在被许可人身上，而这对于许可人维持自己在市场竞争中的地位，掌握竞争的主动性和独立性非常的不利。
第四，许可使许可人失去与顾客的直接联系。商业经验表明了在识别市场走向以及进行产品和服务的创新过程中与顾客保持联系的重要性。当许可方通过许可将其部分业务授权他人行使时，它可能丧失与其最终用户的联系。在这种情况下，来自最终用户的有关产品缺陷、消费需求、市场变化以及对产品改进的建议等等第一手信息都直接流向了被许可方，而许可方很难迅速得知甚至永远无法知道，从而无法迅速回应市场作出改善，同时也失去了最好的创新构想的来源。长此以往，许可人预见及应付新市场的能力将受到严重影响，而关于产品和服务的新创意的丧失将会降低许可人的竞争能力。
最后，通过允许被许可人使用自己的专利技术，许可人可能最终失去技术优势。而被许可人得以进入同一市场参与竞争，使得许可人也可能失去市场优势地位。
从上面的分析可以看出，许可的确可以给不具备条件的许可人带来现实而丰硕的商业利益，但是与此同时产生的风险使得许可人不得不慎重考虑，仔细权衡实施许可的利弊得失。许可人为了追求利益，会采用各种方法最大程度地规避风险，享受利益，回授条款于是应运而生。
二、回馈授权产生的直接原因
由于回馈授权通常是由许可人向被许可人施加限制，本文主要从许可人的角度来分析回馈授权产生的直接原因。回馈授权的出现，一方面是受到逐利心理的驱动，另一方面是为了规避许可所带来的风险。
（一）追逐利益
人具有天生的逐利心理，在商品经济条件下，处于竞争中的市场主体会自觉追求利益的最大化，而这种个体追求自己利益最大化的行为，可以间接使整个社会的利益达到最大化。因此，人的这种逐利本能常被称作“经济人的理性”。但是，在市场经济时代，经济人又表现出其理性的极端性——对自己的经济行为充分计较成本和收益，过度追求个人利益的最大化和成本的最小化，不惜牺牲公共利益。人终究是自私自利的，尽可能地追逐最大利益的本性使每个人都存在着不负担成本而享受收益的期望。许可人作为在市场中活动的“经济人”，具有同样的经济理性，也同样具有这种不负担“车费”而“搭别人便车”的心理。回馈授权的存在不仅使许可人允许、希望、鼓励被许可人对标的技术进行改良或创新，而且更重要的是这些改进技术的回馈授权使得许可人可以坐享其成，从被许可人的创新努力中轻松获益。
在许可协议的双方当事人中，许可人通常是拥有先进技术优势或者在市场上处于优势地位的一方。正因为这些优势，许可人才能够在许可协议中向被许可人提出各种要求，施加各种限制。由于回馈授权保证了被许可人必须向许可人及时披露、报告、授权取得的技术进步和创新技术，许可人能够轻易维持甚至强化其技术优势或市场支配地位，而强大的技术优势和稳固的市场支配地位将为许可人带来更为巨大的经济利益。对这种优势地位和期待利益的渴望，驱使着许可方在许可协议中加入回授条款。
另一种可能的情况是，许可双方通过沟通协商达成一项回馈授权安排，以实现对一个完整的技术工艺流程的共同控制。正如一大块未开发的城市用地的整体价值要远远高出它的各个组成部分的价值之和，对于一个完整的技术工艺流程享有一种整体性的专利，显然要比各自分别对流程的某一步骤或某一细节享有专利具有更大的现实意义和经济价值。对于许可人和被许可人来说，回授条款像是一种特殊的信息共享机制、激励机制以及规避风险的方式，通过回授条款的联系，许可双方可以避免彼此之间的重复研究，分散风险，而且回授的互助机制使许可双方易于维持他们相对于市场其他参与者的技术优势。
一项技术发明在从思想概念发展到真正的商业应用并为公众接受的过程中，通常需要相当的投入，在一定时期内持续地做进一步的研究、开发与改进。为了实现收益，创新者必须收回研究、开发新技术的成本、或者是创作、制造新产品的成本，被许可人回馈授权的后续改进技术或新技术本身可以看作是对许可人原始技术研发投入的回报。回馈授权能以两种方式提高许可人的收入：其一是对技术的改进之处的直接商业利用；其二是将改进技术许可转让给第三方以获得提成费。可见，回馈授权为许可人获得收入提供了特别的方式。[③]
（二）规避风险
上文中已经分析了技术许可会给许可人带来的种种风险，虽然风险是不可避免的，但是“经济人的理性”决定了许可人不可能因为风险的不可避免而放弃收益。许可人为了实现收益，会利用各种方式，设计各种条款来最大程度的降低风险，弥补损失。回授条款正是为了回避这些风险、弥补相关损失所采取的一种方式。
由于被许可人才是技术的直接使用者，许可切断了许可人与直接用户的联系，不利于许可人进一步获得信息、经验和创意，导致许可方可能失去原有的优势地位。因此，许可人必然要求通过许可协议中设定的限制来获得一定程度的控制。仅仅基于自己是被许可的创新成果以及相应的改进、技术信息和支持的根源这一事实，许可人便可自然而然地在许可协议中加入回授条款，通过回馈授权来保留、获取一定的控制权。这种控制不仅表现在对其自身创新的应用上，而且还体现在技术发展的方向上。通过回馈授权的控制，许可人至少可以在一定程度上掌握原技术的演化，影响技术的发展方向，保护其竞争利益。
科技的发展日新月异，当许可人和被许可人都使用该技术时，许可人有必要跟上被许可人改进技术的步伐以保持其技术优势。如果被许可人在技术使用过程中通过进一步独立研究开发得到了可获得专利的技术改进，而许可人对被许可人的技术改进没有任何权利，被许可人实际上就成为唯一有权对这项技术改进行使权利的人。通常情况下，被许可人的技术改进会比原技术更先进、更便利、更有优势，因此许可人的技术很可能沦为毫无用处的过时技术、落后技术，即使在一定期限内，许可人可以获得一定的使用费，最终必然会被挤出相关产品或服务市场。所以，为了避免这种情况发生，许可人通常会要求被许可人及时向自己披露任何对该项技术所做出的改进，并授予许可人在这些改进上的一定的权利，以便许可人及时采取相应措施，增强竞争能力，免遭淘汰。
在某些情况下，许可的目的是为了充分利用被许可人特定的商业活动资源，使许可人自己的产品或服务快速进入新的地区或行业，迅速拓展地理或产品市场。在这种情况下，许可人对被许可人相关的商业活动会产生一定的依赖，这不利于许可人的经济独立和自主创新。当许可双方之间存在竞争时，许可加大了许可人面临的竞争风险。许可人通过回授条款，许可人能对被许可人实施一定的压力，对被许可人的相关活动进行限制，达到缓冲自己压力和风险的目的。没有回馈授权的保障，许可人将不得不与被许可人进行对自己不利的竞争，不难想象，在这种情况下，许可人更倾向于选择不进行许可活动。