第二章  回馈授权效应研究

第一节  回馈授权对于竞争的双重作用

回馈授权行为能够产生有利于竞争的积极效果：回授可以使许可双方共同承担投资和创新的风险，补偿许可方进一步研究开发的投入，从而鼓励创新，促进创新市场的竞争和新技术的推广和传播。但是，如果回授条款实质上影响到被许可人或其他市场主体从事研究开发工作的积极性，不合理地削弱竞争对手的竞争力，甚至阻碍他人自由进入市场参与竞争，则会产生抑制竞争的负面效果。       

一、回馈授权对于竞争的积极作用

首先，科技总是不断向前发展，不断进步的，对于一项新技术，总是存在着进一步改进完善的空间。许可协议签订以后，许可方、被许可方都有可能在技术上有新的突破、新的发展，从有利于科技进步和促进经济发展的原则出发，后续改进技术应当相互告知，这样既可以避免一方的重复研究，也有利于新技术及时应用于生产。与此同时，回馈授权有助于在许可人和被许可人之间分散专利技术及其改进所带来的市场风险，有了回馈授权的保障，许可双方都乐于在市场中进行积极的竞争。

其次，技术改进和创新的空间是无穷大的，将这些创新和改进进一步进行商业应用到并获得成功所需要的成本是难以预测的。在这种情况下，许可人要收回其在研究开发以及商业应用中所付出的成本，并希望获得其他收入以弥补其在协商过程中所承受的风险。因此，许可人当然希望在后续改进和创新获得成功时有机会参与对最终收益的分配。如果许可人在将自己的技术向对方许可后却不享有对被许可方就该项技术所作改进取得的权利，必然会挫伤许可人的积极性。回馈授权使得许可人能够知悉并利用基于原技术上得到的进一步革新和完善，这样就能保证许可人仍然愿意进行研究开发工作。而双向互惠的回馈授权更能促使许可双方共同去进行技术革新，并且将取得的成果进一步相互许可使用，达到激励创新、活跃市场的目的。

最后，回馈授权能鼓励许可人将技术许可给经验丰富、有研发和改良能力的企业，否则，许可人为了不致被挤出市场，宁愿授权给没有研发和改良能力的企业，甚至更为极端——完全不许可给任何人使用。当许可人人既拒绝许可，自己又不对技术进行应用时，这一技术的经济价值就等于消失了。这种恶意闲置技术的做法会造成资源的极大浪费，不利于整个市场的资源优化配置，也不利于技术的进步和传播，最终会损害到整个社会的福利水平和消费者的利益。因此，通过降低许可人所面临的风险，回馈授权有助于激励许可方向最有效的使用者授予技术，尤其是那些具有丰富经验或资源并能够成功应用的公司。得到回授条款的保障，许可人能够与潜在的被许可人，包括那些具有高级研究与开发能力的公司自由地进行交易。回授条款能够使许可人和被许可人确信，不管技术改进或新的研究成果对许可人原有的技术优势形成多么大的挑战，甚至会实际威胁到许可人的优势地位，许可人都能与其被许可人进行竞争而不致被淘汰。

二、回馈授权对于竞争的消极作用

正如硬币有两面，事物往往都有它的两面性。无论是独占性还是非独占性的回授，都可能会给竞争带来一定的负面影响。从被许可人的角度来看，回授条款限制了被许可人对自己技术改进研发成果的自由处分的权利。在某些极端的情况下，许可方理所当然地认为被许可方所作的改良或改进是其原许可技术的衍生部分，以被许可方同意将其对原技术所进行的改良创新部分或在此基础上开发的新技术再回头授权给许可人使用作为许可的条件，强制要求被许可方向自己授予独占实施权，完全剥夺被许可方的研发成果，严重挫伤被许可方进行技术创新的积极性。现实中回馈授权的情形复杂多样，具体情况千差万别，对于竞争的影响也无法一概而论，因此这里只就某些具体情形来进行具体分析。

通过回授条款，许可人能够知悉被许可人对原许可技术所作的改进，并能够对其享有权利，这无疑能进一步强化许可方的技术力量，达到维持甚至加强许可人对该项技术所享有的市场支配地位的目的。当这种市场支配地位强化到一定程度时，将可能对市场竞争构成威胁。“金字塔型回授”就是一种比较典型的例子。所谓“金字塔型回授”，简单来说，就是一种存在多层次授权及回馈授权关系的情形。更准确地说，“金字塔型回授”并不是指某一项具体的回授条款，也不是指某种具体的回馈授权行为，而是指一种形态，一个体系，“金字塔”是对这一体系的形象描绘。具体来说，在这种多层次的回授体系中，以最初的许可人（原始技术的所有人）作为塔尖，往下一层是直接的被许可人（原被许可人），可能是一个，也可能是多个。金字塔型回授的特殊之处在于，被许可人可以将自己经许可人授权而得到的技术再向一个或多个人进行许可，并同样以技术的回授作为条件。如此类推，原许可人和被许可人、再许可人和再被许可人等等之间就形成一个上窄下宽的多层次回授体系，形状犹如一个金字塔。不难想象，通过这种“金字塔”体系，放大、强化了回馈授权本身的负面效应。如果在一个产业中形成这种金字塔型的回授关系，有可能造成过高的市场集中度，从而削弱市场竞争。在金字塔型回授中，存在多级多重许可再许可关系，即使不要求每一层级的被许可人必须将其对技术所作的改进或基于原许可技术产生的新技术回头直接授予给处于塔尖的原始许可人，原许可人也很容易从中受益。这样一来，原许可人几乎可以不作任何努力，一劳永逸，坐享其成，轻易获取大量技术改进信息和成果。“金字塔”越高，层级越多，处于塔尖的许可人所能享有的利益就越大，技术优势越为明显，相应地，他的市场支配地位也会越强。假设一个产业中大部分企业加入了这样一个庞大的“金字塔”中，处于塔尖的企业极有可能有足够的能力来操纵整个产业，甚至完全消除竞争。

另一种会严重抑制竞争的回馈授权是“普惠型回授”，普惠型回授是互惠回授的一种特殊形态。简单来说，普惠型回授是指存在多个被许可人的互惠回授，不但许可人和被许可人之间的回授义务是双向的，而且存在多个被许可人。前面已经分析过，回馈授权可能会使打击被许可人的创新积极性，而互惠型回授对于被许可人的创新积极性的负面影响相对较小，但是，在普惠型回授中，当一个被许可人的创新成果被回授给许可人，许可人可能会将这一成果再许可给其他被许可人，这样一来，这一被许可人所作的创新努力实际上最终是被所有参与者共同分享。对于始作研发者来说，可能投入大量时间金钱耗费精力心思才得到的改进或新技术成为“公共产品”，个人收益也因泛大众化而减少，甚至得不偿失。当自主创新成为这样不“经济”的事情，作为理性的经济人，该被许可人进行创新活动的心理刺激就会大大减弱直至完全失去创造的动机。即使是普通的双向回授中，许可人和被许可人都可能对对方的创新精神和研发活动产生依赖，滋长彼此的消极懒惰情绪，不利于形成一个刺激、鼓励创新的环境，容易导致吃大锅饭。当一个企业参与到这种双向回授或普惠型回授时，由于外部性效应，与这一企业有联系的其他市场主体或多或少会受到影响，亦即回授不仅影响许可双方的研发积极性，还可能间接削弱其他市场主体进行研发的动力，既不利于整个创新市场的活跃，也不利于整个社会的技术进步和福利水平的提高。从另一个角度来看，普惠型回授中的各许可人和被许可人出于共同的利益追求，很容易达成共识，甚至最终导致共谋，因为在普惠型回授中，当事人通常在同一市场层次形成实际或潜在的竞争关系，这种“横向关系”使他们之间更容易协调彼此的经营行为，产生与自由竞争背道而驰的后果。

第二节  回馈授权效应的实例分析

一、Transwrap案件

司法实践中对于回馈授权的合法性问题讨论最多的是美国的Transparent-Wrap Machine Corp. v. Stokes & Smith Co一案，通常简称为Transwrap案。这一案件不仅是回馈授权问题得到人们广泛关注的开始，该案的结论也成为此后对于回授进行评价、认定的基本依据和指导原则。在该案中，原告Transwrap公司对一种透明包装机器享有专利，这种“Transwrap Packaging Machine”不仅可以生产制造用于糖粒、果仁之类商品的透明包装袋，而且可以自动完成填装、封口。1946年，Transwrap公司与该案的被告Stokes & Smith 公司签订了一项许可协议，Transwrap公司将这一专利技术向对方进行了针对美国北部地区的独占性许可，协议中一项条款规定，被许可方必须向Transwrap公司转让回授任何可能获得的与该专利技术相关的改进[①]。也就是说Stokes & Smith公司如果取得任何适用于该机器及相关改进技术的专利，应当向许可方告知并无偿转让。之后，Stokes & Smith公司研发出了与原专利技术相关的改进技术并取得了专利，但是却拒绝向Transwrap公司回授、转让。当Transwrap公司发现对方没有履行关于改进技术专利的约定义务，在双方随后的沟通谈判失败之后，Transwrap公司就Stokes & Smith公司违约一事提起了诉讼，而Stokes & Smith公司则提出了抗诉的理由：回馈授权条款本身是不合法的。

第二巡回法院的法官汉德认为：独占性回馈授权本身是违法的，不具有强制执行性[②]。为了得出这一结论，汉德法官将回馈授权与搭售进行了类比。在搭售的情形中，被许可人不得不向许可人购买本不需要的其他非专利产品或服务，作为其从许可人处获得需要的专利的条件。最高法院在此之前就已经认定，这种搭售安排不合理地扩展了许可人所拥有专利的“合法垄断”的范围，因此搭售违反了专利法，也触犯了宪法包含的公共政策所保护的公众利益。汉德法官认为独占性回授和搭售一样，具有扩展许可人所拥有专利的“合法垄断”的范围的效力。他进一步分析指出，如果在原始专利期满后的一段时间内，只有许可人自己可以对后续改进技术行使独占性的权利，许可人相当于变相地延长了自己的专利权所能带来的合法垄断期。例如，如果许可人的原专利应于1953年期满，而改进技术的专利到1957年才期满，那么许可人通过回授得到对改进技术的权利就使他原本止于1953年的“合法垄断权”得以延至1957年。尽管汉德法官认为独占性的回授本身违法，但他还是认为，非独占性的回授应当可以被容忍，因为被许可人保留自己对改进技术的权利会使这种“不合理地扩张”得到抑制。

然而，最高法院的道格拉斯法官与第二巡回法院的意见存在分歧。首先，道格拉斯法官认为，回馈授权与搭售的类比是不可取的。道格拉斯指出，在搭售的情况下，许可人是将专利权所具有的合法垄断力扩张到不具备专利权保护的其他产品或服务上；而回馈授权所涉及的问题是“利用一项合法的垄断力来获取另一种合法的垄断力回馈授权”[③] ，因此回馈授权潜在的抑制贸易的倾向并没有违反公共政策。基于以上的推论，道格拉斯法官认为，回馈授权并非本身违法的专利权滥用，因此应当具有强制执行性。尽管如此，道格拉斯强调这一结论并不能使回馈授权免于反托拉斯法的监管。他认为，当回授是一个宏观的、垄断性的市场计划中的一部分，或者多个回授形成了一种不容忽视的市场集中效应时，回馈授权就可能构成对反托拉斯法的侵犯。道格拉斯法官引用了Hartford-Empire Co. v. United States一案[④]作为说明，被告Hartford-Empire Co.的“专利池”中有超过600项专利，其中相当一部分是利用回授取得的，道格拉斯认为回授在这里是一种违反反托拉斯法的手段[⑤]。

二、后Transwrap时期

最高法院对于Transwrap一案的结论并没有真正解决回馈授权条款的合法性问题。虽然法院都认为回馈授权本身并没有直接违反公共政策，但是这一认定并不能作为判断一项回馈授权是否违反了专利法宗旨的具体依据。如果将对搭售行为的分析中“搭售不合理地扩张了合法的垄断力从而造成对市场交易的抑制”这样一种逻辑应用于对回馈授权合法性的分析，那么结论将是否定的。道格拉斯法官并没有对回馈授权被用作违反反托拉斯法的手段的具体情形进行界定和说明，而只是强调在将来的司法实践中，法庭必须全面衡量某一具体的回授行为所产生的一系列影响，以便作出恰当的判决。

自Transwrap案件之后，虽然关于回馈授权的合法性问题一直都存在争议，相关的法律却并没有进行相应的修订或完善，这主要是因为在许多涉及到回馈授权的案件中，法庭大多只满足于重申在Transwrap案件中法院已经得到的结论——回馈授权本身并不违法，可以强制执行——而没有对回馈授权的合法性问题进行足够的求证和分析。在许多类似的案件中，回馈授权通常只是作为证明许可人扩张性滥用专利权的一种证据——例如，在某一案例中，被告侵犯专利权的一方声称，由于回馈授权条款的存在而造成的专利滥用效应，该专利本身是无效的。而相应地，法院典型的处理方法是忽视回馈授权问题，机械地引用Transwrap案例地结论作为处理这类问题的原则，因此回馈授权问题本身并没有得到足够的关注。司法部对于回馈授权问题的处理又是另一种情形，他们将回馈授权引向专利联营，从而在一定程度上成功地对回馈授权进行反托拉斯法管制。因为在专利联营的案例中，回馈授权常常作为其中一种抑制市场竞争的手段而出现。

尽管如此，在另一些案件中，对于回馈授权本身的讨论分析则要明确的多。例如，在United States v. General Electric Co.一案中，许可人在相关市场中处于支配地位，同时在相关的技术领域也拥有支配性的专利权，许可人通过大量被许可人的回馈授权行为，形成了一种专利的联营，从而实现自己不合理地垄断、操纵市场的目的。因此，法庭认为许可人违反了《谢尔曼法》的第一条和第二条。在另一个相似的案例Kobe Inc. v. Dempsey[⑥]中，法庭也得出了相似的结论：回馈授权本身并不违法，但是当回授被用于维持垄断和抑制市场竞争时，回馈授权违反了《谢尔曼法》的第一条和第二条，即“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是重罪”，“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国之间的商业和贸易，是重罪”。显而易见，法庭在这些案例中并没有局限于对回授本身是否违法的判断，而是着眼于具体的回授对于实际市场竞争所产生的影响。

实践当中大多数涉及回馈授权的诉讼的案件都是被许可人要求法院裁定回馈授权是不合法的，或者是许可人要求强制执行回馈授权。为什么在这样一些案件中，回馈授权还是没能得到足够的关注和仔细的分析？原因主要有两个：第一，一些案例被视作侵权案件，回馈授权被忽视了；第二，法院通过狭义地解释回授条款，判定相关技术改进不在条款所涵盖的权利范围之内，以回避对回馈授权合法性问题的处理。所以，Transwrap一案之后的美国的判例法除了反复重申回馈授权本身并不违法，只是在某些情形下可能违法反托拉斯法，对于解决回馈授权的合法性问题并没有多少贡献。不过，最近几年，司法实践的发展向具有关键意义的Transwrap一案的结论提出了质疑。更重要的是，美国司法部承认应当对Transwrap一案的结论进行重大的修正。司法部对于回馈授权的合法性最大的质疑是：回授行为严重挫伤了被许可人进行创新研发的积极性。正是基于这一原因，司法部将独占性的回授认定为本身违反反托拉斯法的行为。

第三节  回馈授权效应的经济学分析

在Transwrap一案中，以下两种理论成为反对回馈授权合法性的主要依据：第一，回馈授权使许可人能够扩张其合法的专利垄断权；第二，回馈授权抑制了市场创新。针对这两种理论，本节就从经济学的视角对回馈授权的合法性进行相应的分析。

一、专利权滥用理论

在前文的介绍中，汉德法官将回馈授权和搭售进行类比分析，认为回馈授权和搭售一样，扩张了许可人所拥有的专利权的合法垄断力，因此回授行为应当受到法律的限制。对于汉德法官的这种观点，最高法院并未从正面进行反驳，而是辩称这种“扩张理论”的基础是不可靠的，因为专利法实际上准许这种“第二垄断权”的取得。搭售的情形和回馈授权存在着一个关键的区别，那就是：在搭售的情况下，潜在的被许可人为了获得需要的技术或服务而被迫购买原本并不需要的产品或服务，而在回馈授权并不要求被许可人额外支付许可费或另外购买任何产品。被许可人同意的只是转让或分享某种可能永远不会出现的权利。

另外，大量相关论证已经证明，即使拥有专利权的许可人通过搭售行为在未取得专利权的产品上实施垄断力，这一行为也并不能使许可人的垄断利润得到增长。理论上来说，许可人在与潜在的被许可人进行交易之前，就已经设定了一个能使其垄断利润最大化的专利许可价格P1。如果许可人对未取得专利的搭售产品或服务制订一个高于竞争水平的价格P2，P2高出P1的部分将被视为被许可人取得专利权的额外支出 ，因此，市场中潜在的被许可人的数量将会减少，专利许可交易量也会相应减少。所以，虽然搭售行为的产生是许可人期望追求更大的垄断利润的结果，但是垄断利润本身并未受到影响。为了说服被许可人接收许可协议中的回馈授权条款，不难想象许可人也必须作出一定的让步和妥协，所以，和搭售的情形相似，许可人也许无法单单通过回授条款来实现垄断利润的增加。

从上面的经济学分析可以看出，法院之前对于搭售的合理性分析本身就存在缺陷，最高法院不能基于这一原理得到回馈授权本身违法的结论是可以理解的。回馈授权并没有自动扩张许可人合法垄断力的范围，虽然独占性的回授能够造成相当于延长原专利期限的效果，从而使得许可人在更长时间内拥有垄断力，但是这种垄断权的延伸是专利法可以容忍的。所以，回馈授权并不一定对市场经济造成危害，不应一概受到法律的禁止。对于回馈授权的法律规制应当限制在对于某一具体的回馈授权行为对现实的市场竞争所产生影响进行反托拉斯法的审查。

二、创新阻碍理论

另一种观点认为，即使基于搭售原理不能得出回授本身违法的结论，回授违反了一项重要的公共政策：回馈授权严重违背了专利法鼓励创新、促进科技进步的宗旨。因为在回授条款的约束下，被许可人的每一点进步和每一项创新都必须向他人分享或转让，被许可人完全丧失了继续从事创新研发工作的动机。

在Transwrap一案中，道格拉斯法官对以上的观点表示了反对，他认为“回馈授权会挫伤被许可人的创新动机”这一论断太过主观，难以认定。虽然道格拉斯并没有非常充分的论据来支持他的观点，但是他指出：在某些回馈授权中，尤其是那些非独占性的回授，被许可人保留着自由应用技术改进的权利，因此被许可人仍然有从事创新研发的动机。经济学分析表明，道格拉斯法官的结论是正确的。

回馈授权涉及到许多不确定因素，这些因素分别从不同方面、不同角度相互影响、相互制约。正是这些因素的变化和博弈使得回馈授权既可能产生促进竞争的效果，也可能产生抑制竞争的效果，所以回馈授权的具体情形是非常微妙而复杂的。虽然这些因素的变动和影响是不能确定的，但是要认定回馈授权本身违法，则必须要从理论上证明回馈授权确实抑制了创新市场的竞争，违背了专利法的宗旨。

经济学家们认为，回馈授权条款并不一定影响到被许可人的创新动机。签订许可协议、接收回授条款的双方并不都真的认为被许可人会实际从事技术的后续改进研究。回授条款的存在只是作为一种设计，以保证许可人有权接触到可能意外发现的技术改进。在这种情况下，回授条款不太可能影响到被许可人的创新动机。无论回馈授权是对于所有改进权利的有偿转让，还是无偿许可，结果都是一样。被许可人会失去一些潜在的利益：如果回授是对于所有改进的完全转让，被许可人会失去潜在的许可费以及本应对技术享有的完全控制；如果回授是无偿许可，被许可人至少损失了许可人本应支付的对价；更进一步，如果协议允许许可人将通过回授条款取得的权利再许可给他人，许可人和被许可人在寻找新的许可交易对象方面就存在着竞争。不过，在技术改进实际上是意外发现的情况下，被许可人的这些潜在损失并不会影响自己的创新动机。当许可人有理由认为被许可人可能实际从事技术的后续改进和创新研发工作时，回馈授权条款的存在可能会影响到被许可人的创新积极性。但是，许可双方可以通过诸如允许被许可人保留相应权利、免费使用相关改进技术等等之类协议安排来避免、抵消这种创新动机的损失。

再者，被许可人会实际从事对技术的后续改进的可能性的大小以及许可人担心被许可人会隐瞒任何技术改进成果的程度，直接影响着许可人对于回授条款效果的考虑。也就是说，如果许可人将回馈授权条款设计得过于严苛，实际上很可能影响到被许可人从事创新研发工作的积极性，即使被许可人取得了任何技术进步，也会极力想方设法对许可人隐瞒而不愿与其分享。所以，许可人潜意识里并不希望回授条款过于严苛而难以接受。这就是在某些回馈授权中允许被许可人保留对所转让技术的权利的原因。

许可人为了应对被许可人减少研发努力的事实，极有可能相应地付出更多的研发努力，回授所带来的整体影响取决于被许可人创新激励的减少与许可人增加创新投入这两个方面的博弈。即使我们假定回馈授权确实从某种程度上打击了被许可人的创新积极性，回授有利于保持许可人的创新积极性，从而有利于整体性的创新生产，这一特性能够一定程度上抵消它的负面影响。如果没有回馈授权的保障，原专利的过早被淘汰将阻止许可人进一步进行技术创新。

最后，当有记录显示一个公司曾经回馈授权有价值的技术改进或发明创新的时候，这个公司就己经树立起了非常正面的形象，取得了令人信服的商业信誉，那么在他与其他公司的交易谈判过程中就非常容易达成一些对自己比较有利的条款，这样就能够弥补其他条款的限制造成的创新动机的损失。因此，回馈授权所带来的间接利益足够弥补所造成的对创新积极性的损害。

从以上对两种用以反驳回授合法性的理论的深入分析来看，回授并不一定产生完全负面的效应，不能简单地被认定为“专利权滥用”或“阻碍创新”。由于回授的认定和规制不可能简单化、机械化，对于回授的深入认识和全面分析具有深刻的现实意义。