第三章  域外回馈授权法律规制述评

第一节  美国法

在美国的立法中，对于回授是分不同情形区别对待的：在许可合同中规定独占性回授或权利转让的条款，属于“本身违法”的情况；而非独占性的回授规定则属于“可能违法”的情形。基于这种区分以及回授本身对于竞争影响的双重性，美国的反托拉斯法按照“合理原则（the rule of reason principle）”来分析它，也就是说法院要依案件的具体情况来判断评估回授是否违法。

 “美国司法部将‘合理原则’的判断依据归纳为两方面：（1）专利许可中的有关规定（如限制性规定）必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的；（2）限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。在满足这两方面条件的情况下，则视为专利权人的许可行为是合理的，否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。” ^[1] 通过这种分析，司法部考虑的是许可中的所有限制的总体效应。如果整体上许可没有不利竞争的影响或者存在这些影响但没有超过有利竞争的影响，那么司法部就不会对许可的合法性提出质疑。

在认定了回授是作为限制性条款而存在的前提下，法院首先审查其有无反竞争效果，然后查明回授的存在是否为获取某种正当利益所合理需要，最后还要权衡回授所带来的利益是否大于其所造成的竞争损失。适用合理性规则进行分析的回授最终是否违法，要取决于对上述几个方面问题的回答。

在富有启发性且常被引用的Transwrap一案中，最高法院对一项独占性回授采用了合理性规则。[2]在该案的审理中，美国最高法院认为回授条款并不本身违法，本身也不构成专利滥用。但最高法院同时警告：这种形式可用于达到违反反垄断法的目的或效果——这一警告成为以后认定回授条款违法的依据。而且，在专利侵权诉讼中，法院一般不认可回授条款构成专利滥用的抗辩。[3]由于认同Transwrap一案判决的权威性，美国司法部与联邦贸易委员会1995年共同发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》（以下简称《指南》）也根据合理性规则来分析回授，《指南》对于非独占性的回授基本持肯定态度，认为回授可以促进竞争，只有在回授实质上降低被许可人的研发动力从而限制了创新市场的竞争时才具有反竞争性。

但是，Transwrap一案的判决不能说明所有的回授——尤其是那些独占性回授——都是合法的。Transwrap一案中的许可和回授都是区域性独占，双方没有直接的竞争关系，回授对竞争的抑制作用效果并不明显，因此能得到法律的认可。另外，在该案中被许可人无需另外的使用费就拥有非独占性的权利去应用自己在回授项目上的改进以及许可人在许可项目上的任何改良，这种“流通性权利”[4]削弱了回授的两大潜在的限制竞争作用——这两大限制竞争作用是：“通过给予许可人在许可技术上被许可人的改进的权益，回授可以维护许可人在该项技术上的支配地位，直到许可或法律保护到期为止。回授还可能破坏被许可人进行研究和开发的积极性，无论他是为了改进许可技术，还是进行相关创新的目的。”[5]同时，被许可人对许可人自己改进的相应权利能够避免加剧被许可人与许可人之间在技术地位上的不平等。

通过保证被许可人有权应用自己的改进之处，像Transwrap一案中的那些“流通条款”就避免了回授的两大限制竞争的作用。因此，那些在司法审查下还能合法存在的独占性回授一般都具有这种“流通条款”。

非独占性回授允许被许可人实施他自己的改进技术并向他人许可，而许可人没有任何力量约束或垄断被许可人的改进，从而保证了有效竞争。所以，非独占性回授一般也能得到认同。

然而，“流通条款”和“非独占性”都不能保证回授按照合理性规则一定能得到认可。尽管与被许可人没有权利使用自己的技术改进相比，非独占性回授给被许可人和市场竞争带来的消极影响相对较弱，回授产生的反竞争影响仍然存在：在非独占性回授中，如果被许可人无权使用许可人的改进，而许可人可以使用被许可人的改进，这样两方的改进就会巩固许可方的统治地位和市场支配力；在存在“流通条款”的回授中，如果被许可人的改进给自己带来的利益不如许可人，则对被许可人进一步寻求发展创新的心理刺激会大大减弱，特别是在许可人就是被许可人的主要竞争者的情况下，除非许可人像在Transwrap一案中一样——把自己的技术改进也加入许可中而且不另外收费。另外，假如一个许可人就同一技术向多人许可时约定回授条款，并且许可人和所有被许可人都在相关市场中竞争，那么缺乏这种互惠的要求就会使许可人享有所有被许可人改进技术所带来的好处，而每个被许可人仅仅享有自己的改进，这将严重损害竞争。不过，只有当许可人和一个或更多的被许可人在相关市场竞争时，这种风险才是明显的。如果这个市场非常集中，则这种风险也会相应提高。

第二节  欧盟法

欧盟竞争法的实体规范最集中地体现在《建立欧洲共同体条约》（以下简称《欧共体条约》）的第3条、第81和82条，[6]其中，第3条是关于建立竞争保护机制使之不受扭曲的原则规定；第81条是关于禁止和在一定条件下豁免反竞争性协议的规定；第82条是关于禁止滥用市场支配地位的具体规定。根据欧共体委员会的实践和法院判例，下列协议一般适用《欧共体条约》第81条第1项予以禁止：规定被许可人为未包含专利设计和方法的产品支付专利使用费；规定被许可人将改进了的设计或方案的专有权回授给许可人；规定被许可人为超过保护期限的最后专利支付使用费；要求必须购买未包含专利设计或方法的货物或服务；规定被许可人出售被许可产品的价格；规定被许可人生产和销售的最高质量标准而不同时规定最低标准，等等。[7]因此，在一般情况下，由于独占性的回授会产生较强的反竞争效果，《欧共体条约》会禁止包含有这种独占性回授条款的技术许可协议。

1996年1月31日，欧盟委员会颁布了《关于对若干类型的技术转让协议适用欧共体条约第81条（即原第85条）第3款的第240号条例》（Commission Regulation (EC) 240/96 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of technology transfer agreements），即通常所称的《技术转让规章》（也称作《240/96条例》）。作为《欧共体条约》关于在知识产权领域禁止反竞争协议的专门文件，该规章最重要的意义在于为认定、处理知识产权转让中的限制性条款提供了法律上的依据，因为它明确规定了什么样的限制竞争条款是合法的，可以享受豁免待遇，什么样的条款是不合法的，应予以禁止。

《技术转让规章》的正文部分共13条，其中，第1条为基本豁免条款，规定集体豁免适用的条件和基本范围，凡符合规定条件并在豁免范围内的技术许可协议，不受《欧共体条约》第81条第1项的禁止；规章第2条第1款指出了技术转让协议中通常包括的18种一般不影响竞争、应当获得豁免的限制性条款，这些条款也被称为“白色条款”；规章第3条提出了技术转让协议中不能得到集体豁免待遇的限制竞争条款，这些条款被称为“黑色条款”，凡包含了本条列举的限制性条款的许可合同，皆不予豁免，而且不适用合同无效的可分性规则，以防当事人规避法律；第4条为“灰色条款”和通知异议程序条款，规定既不在基本豁免和白色清单之内，又不在黑色清单之内的限制性许可合同条款，尤其是本条列举的合同条款，当事人可将许可合同事项通知欧共体委员会，如后者四个月以内未提出异议的，即视为获得豁免。

《技术转让规章》对回授进行了独占或非独占、互惠或非互惠的划分，对于不同类型的回授条款分别作出了不同规定。其中，要求被许可人将其对许可标的做出的改进和新应用给予许可人非独占性的许可，同时许可人也就其后续改进技术给予被许可人的非独占性的互惠回授被列入“白色清单”[8]，可以得到豁免；同时，将要求被许可人将其就许可标的所作的后续改进技术或新应用方法上的权利全部或部分转让给许可人的非互惠的转让回授列入了“黑色清单”，不予集体豁免，以防止许可人获得对新技术的垄断性控制。《技术转让规章》对于技术秘密（know-how）也有同样的作用，它认可那些不阻碍被许可人应用自己的改良技术的非独占性回授，但是许可人也有必须将自己的改良披露且许可转让给被许可人的相应义务，不能满足这些条件的回授就被列入黑名单。总的来说，欧盟判断回授条款是否具有反竞争性的关键是衡量回授条款对于市场竞争以及创新的影响程度，对于回授所作的独占或非独占、互惠或非互惠的区分正是出于这样的考虑。

欧盟委员会于2004年5月1日颁布了《关于对若干技术转让协议适用条约第81条第3款的第772/2004号条例》[9]（以下简称新条例）以及《关于技术转让协议适用条约第81条的指南》（Commission Notice 2004/C101/02），原《技术转让规章》同时废止。针对原条例中规定的“三色清单”拘于形式、过于僵化复杂的抱怨，欧盟委员会采纳了2001年12月20日委员会评估报告的建议[10]，不再采用过于详尽、确定的“三色清单”的模式来规定有关限制条款是否能够适用集体豁免，而采用制定一个“宽泛的、伞状的”集体豁免条例再加上一系列详尽的“指南”的形式，增加了适用豁免的灵活性。新条例取消了可以自动得到豁免的“白色条款”，同时，类似“灰色条款”的规定也被取消，这意味着当事人不必再向委员会通知或者申请豁免而必须自己判断其协议是否适用豁免。新条例的“严格限制条款（hardcore restrictions）”类似于先前“黑色条款”，当技术许可协议中存在“严格限制条款”时，该协议将不能适用豁免。

根据“专利技术和技术秘密转让协议集体豁免（block exemption）”，非独占性和互惠的回授通过了《欧共体条约》第81条第1项的审查。新条例的重要创新是对竞争者之间签订的技术转让协议与非竞争者之间签订的协议适用不同的规则，与竞争者之间的许可协议相比，非竞争者之间的协议将获得更多的豁免。新条例对协议的种类也作了区分，分为互惠协议（reciprocal agreements）和非互惠协议（non-reciprocal agreements），非互惠协议可以获得更多豁免。这种区分体现出更大的灵活性，使欧盟委员会能够从协议实质判断协议条款是否限制竞争，而不必拘泥于条款的形式。另外，新条例强调应根据市场力量的程度来确定协议能否豁免，市场份额也成为一个基本的考量因素。所以，在依据新条例分析技术转让协议中的回授条款时，首先要考虑的问题是协议各方之间的关系是竞争性还是非竞争性的，回授关系是互惠或非互惠的，其次要考虑许可双方在市场份额和市场地位。

新条例同时规定了“被排除的限制（excluded restrictions）”——这些限制不能享受豁免——主要是独占性的回馈授权条款、对权利效力的不争执条款、限制技术研发的条款。不难想象，即使一项非独占性的回授，如果限制到被许可方的技术研发，也很可能无法得到豁免。