（二）复权的性质

复权是相对于失权而言的，复权所恢复的即为失权所失去的。因此，要研究复权的性质，必澄清失权的性质，换句话说，二者的性质具有一致性。

那么，失权“失”的是什么呢？从字面意思上看，好像失的是权利。但实际上，失权失的并非实体的权利，而是享有权利的资格，质言之即权利能力。因此，失权又称为失格，是有其意义的。

资格是指从事某种活动所应具备的条件、身份等。[①]法律上的资格是法律所赋予的或是法律予以认可的，表现为一定的权利，但这种权利并不囿于人格权，还包括政治、经济、民事等权利。资格是可以剥夺的，因为它是法律赋予与认可的。因此，当一个人不具备享有某种资格的条件时，是可以依法予以剥夺的。[②]失权失的是在一定范围内享有权利、成为特定的民事法律关系主体的资格，是对失权人的权利能力的限制，确切地说是对其特殊权利能力的限制。权利能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利、承担一定义务的法律资格。权利能力可分为一般权利能力和特殊权利能力，前者又称基本权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，不能被任意剥夺和解除；后者是公民在特定条件下所具有的法律资格，如政治上的权利能力，并不是每个公民都可以享有的，而是授予某些特定的法律主体。[③]权利能力本身只是一种资格，是实际取得权利、承担义务的先决条件，还不是权利本身。[④]破产人或准破产人因破产而失去了某些资格，如丧失了担任律师、法官、公司董事、公司经理等职务的资格，但并不意味着没有破产失权他就可以或者一定要从事这些职业。破产失权的目的就是限制破产人或准破产人的特殊权利能力，禁止其从事公务和经营及以信用为基础的职业，使从事这些经营或职业的可能性变成了不能从事这些经营和职业的现实。

与此相应，复权则是解除对破产人权利能力的限制，恢复其因失权所失的权利能力。失权所“失”的即为复权所“复”的，均为权利能力。复权是权利能力的回复。

（三）复权制度的意义

复权制度的产生和功能的彰显与失权制度是分不开的，复权首先表现为对失权的救济。失权制度在早期的破产法即已存在，但其功能的凸显却是在近代以后。早期破产法实行地是有罪破产主义，破产程序终结，结束了对破产人财产的执行后，破产人还要受到严厉的人身惩罚或人格侮辱，对其权利或资格的限制与作为犯罪之人的必然结果彼此不分，互为表里。由于对破产人权利和资格的限制和剥夺的范围以及程度达到极至，甚至包括生命的剥夺，因此，完整意义上的破产失权制度是不可能形成也无形成的必要，当时，并没有破产失权制度凸显和发展的土壤，更无所谓复权。到了近代，社会的进步和文明的发展使传统的破产法理念发生巨变，即破产有罪向破产无罪、惩戒主义向不惩戒主义，不免责主义向免责主义地转变等，使得破产人不会再因破产而承受种种消极结果或影响，甚至通过破产而获得实惠，也为破产失权的存在和发展提供了有利条件和氛围。失权制度的主要功能在于剥夺或限制破产人或准破产人的某种资格，从而在一定期限内剥夺恶意破产人“再犯”的能力，或者避免其再次经营失败而对社会经济秩序造成的冲击，预防因债务人拖欠债务所引起地经济运行阻滞。对于自然人破产来讲，失权制度能够制约其利用破产免责逃避债务，自愿沦为破产人，促使债务人实现债权人利益的最大化，客观上也有助责任心的加强和社会信用的提高。对公司破产来说，通过对经营者等准破产人的“失权”设计，使忌惮“失权”成为一种有效的责任监督和责任追究机制，制约、防止其选择不惜牺牲自己的商誉而恶意经营或出现管理上的腐败而损害股东、债权人的利益。[⑤]不可否认，失权制度有其存在的必要性和合理性，但其通过对破产人的身份、资格和权利所设定的种种限制，体现了法律对破产人的一种制裁，意味着破产惩戒主义在近代以来的破产法中并未完全消失。比如，法国立法就明显的体现了破产失权的制裁性：宣告康复程序开始的判决并不当然产生制裁董事的效力，但是如果债务人犯有过失，法院则根据过失的不同程度，宣告债务人个人破产或给予刑事处分。[⑥]由于破产人因特别法所受失权限制并不因破产程序的终结而当然消灭，复权制度的首要意义就在于，通过程序和制度设计，实现对失权的救济，将破产惩戒主义的消极效应抑制在最小限度内。因此，复权制度的功能之一即其为破产不惩戒主义的实现途径之一。

其次，复权制度关涉人权的保障。破产后的失权，通过对破产人的身份、资格的种种限制，实质上是对破产人从事特定法律行为的权利能力的限制，从而间接剥夺了破产人的某些权利，从某种意义上就是对破产人的人权的限制。人权本身是一个新型的权利概念，它具备权利概念的一般特征，所不同的只是加入了关于人的尊严和价值这一特定意蕴。[⑦]人权表述了人们对某种理想状态的要求，是要求维护地或又是要求阐明地那些应该在法律上受到承认和保护的权利，以使每个人在个性、精神、道德和其他方面获得最充分、最自由的发展；它要求平等地认可、保护和促进人作为人所享有的利益和要求；它是人类的普遍权利。[⑧]人权的外延各国学者有不同的列举，[⑨]英国学者米尔恩认为，作为最低限度的人权应该包括生命权、公平对待的公正权以及不受专横干涉的自由权等七项权利。[⑩]通常而言，我们把人权解释为自由权、平等权、追求幸福的权利。尽管失权是基于社会公益、交易安全和公序良俗等正当性理由的考虑，不仅没有侵犯人权之虞，而符合保障人权的要求。[11]但如果对失权的效力不加限制，就会伤害其正当性，与人权的保障背道而驰。因此，人权原则内在地要求破产人所受的权利限制不应当是终生的，而应当有一个终止的时间。破产法所规定的终止破产人失权效果继续延续的制度，即复权制度，本质地看，可以视为失权与人权冲突后的平衡。它是失权的终点，又是人权的回归。

再次，复权制度的意义还在于它是作为自然人的破产人和准破产人的又一重要再生机制、更生制度。现代破产法不再是简单的集体强制执行的工具，也为了给债务人提供再生的机会，强制性的设计了各项制度，保证债务人通过破产能够“重新振起”。当破产不再被作为犯罪对待，社会观念转而承认：债务人固然应对负债负责，债权人也应就其债权承担相应的风险，唯有如此方为公平。在破产程序终结后一定情形或期间后，回复诚实破产人的固有权利和资格，正是这一公平理念的体现。同时英美法系各国的破产法还认为，诚实的债务人受破产宣告已遭不幸，又受到失权的限制，无疑雪上加霜，若不给予其复权的机会，破产人重新开始的希望和能力也会被削弱，未免过于残酷。既然法律给予债务人破产的机会，实际上也是给予债务人破产后经济上自立的机会。从反面考虑，如果自然人破产失权而不实行复权，至少会产生两个方面的弊端：一是使债务人畏惧破产，并可能由于害怕破产继续负债经营而使其经济状态极度地恶化；二是损伤了债务人破产后的生产积极性，于社会经济发展不利。复权制度允许在特定条件下回复破产人作为一个公民应当享有的权利，从而解除其因破产宣告所受的资格限制，有利于破产人东山再起；有利于鼓励经营者大胆参与竞争。因此同属使破产人获得更生的制度，与免责制度、自由财产制度等有着类似的功能。这也是复权制度的主要价值所在。

一言以蔽之，复权制度存在的意义核心的表现为平衡失权制度所引起的消极效应。由于失权制度并不随着破产程序的终结而当然消灭，如果任其继续，未免过于严厉，也不利于人权的保障和破产人在经济上的更生，复权即表现为对失权的救济、力图将对失权造成消极效应降到最低，衡平破产人的个人利益与社会利益二者之间的关系，既不能使恶意破产人利用复权制度故伎重演，继续危害社会，亦不能使诚实善良的破产人因为失权而难以从经济上更生、复苏。

（四）复权制度存在的框架

复权制度是存在于自然人破产框架下的一项制度，对自然人才有意义。自然人破产，就其本质含义而言，是指所有法律上或事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和自然人的破产。从破产主体地位看，可分为组织型破产、自然人破产和遗产破产。[12]

组织型破产基本属于商事破产的范畴，而自然人破产除此之外还有民事破产和制裁型破产两种形态。民事破产，也即消费者破产，指的是源于借贷、租赁、分期付款等一般民事生活关系所产生的自然人破产；商事破产指的是源于工商业生产经营活动所产生的自然人破产；制裁型破产则是指根植于公司企业经营失败上的原因责任所产生的自然人破产。民事破产和商事破区分的标准不是破产人是否具备商人资格，而是依据其所从事的活动性质；区分的意义主要在于明确这样的立法思想和司法方针：民事破产中的破产保护要强于商事破产中的破产保护。例如西班牙破产法规定，民事破产适用的破产程序有两种：一是减额清偿和延期清偿程序，二是和解或债务整理程序；商事破产适用的破产程序也有两种：一是支付暂停程序，二是宣告破产程序。从所适用的四种程序很明显可见，立法者对民事破产所持的处理态度较于商事破产要宽容的多。由于对民事破产不适用宣告破产程序，债务人就不会产生权利、资格受限的种种消极后果。而制裁型破产，是将破产作为一种制裁手段，强制宣告某些人处于破产状态，并相应的产生破产法上的诸多消极后果，而无论被宣告破产者是否达到破产界限，具有破产原因。其特征主要有以下四点：其一，在主体上仅适用于企业法人的法律上或事实上的领导人；其二，该公司企业已被法院宣告处于破产状态，至于其是否和解或重整，则在所不问；其三，法院已经确定公司企业破产的原因是由于法人领导人在经营管理上负有严重责任；其四，对法人领导人开始的破产诉讼，性质上属于宣告清理财产之诉，不是确认责任之诉。这一诉讼从属于对法人宣告开始的破产程序，并不要求该领导人停止付款。宣告法人开始破产程序的判决所确定的停止付款日期，视为该领导人停止付款的日期。[13]按照法国破产法第182条的规定，在法人领导人有下列六种情形之一时可宣告破产程序的开始：（1）把法人的财产作为自己的财产处分；（2）以公司为掩护，为个人的利益从事商事行为；（3）为个人的目的并违反法人的利益，使用法人的财产或者信贷；（4）为个人的利益滥用权力继续亏损的经营，其结果导致法人停止付款；（5）编制虚假帐目，取走法人的会计单证，或不按照法定要求记帐；（6）挪用或隐藏法人的全部或一部分财产，或诈欺性的增加法人的负债。在符合上述情形之一时，法院可充分行使其自由裁量权，作出是否宣告法人领导人破产的判决。对法人领导人个人破产的宣告判决一经作出，破产程序就同时并存个人破产和法人破产两种型态。他们各有相对的独立性。在法人的破产程序中，负债只包括对法人的债权人的负债，在法人领导人的破产程序中，负债包括他个人的负债和法人的负债。[14]

所谓遗产破产，是指被继承人死亡后，若其遗产不足以清偿所欠债务，并且也无继承人继承遗产，或者虽有继承人，但继承人仅为限定继承或全体抛弃继承，或者为抛弃继承的继承人全体均有破产原因，经申请由法院针对遗产所宣告的破产。国外破产法对此均有规定，并将它纳入自然人破产的有机组成部分。但是，遗产破产的破产主体――遗产本身仅具有形式上的法律地位，因而同自然人的破产相比在程序设计上存在不同。表现在复权制度方面，自然人的破产有所谓资格限制、权利限制的问题，复权制度因而成为必要；对遗产破产而言则不存在此类问题。

由此看来，个人破产框架下的复权研究集中在作为组织型破产中的自然人破产和自然人破产中的制裁型破产。前者即因合伙企业、独资企业以及其他特殊自然人（个体工商户、农村承包经营户）破产所引起的合伙人、独资企业主、个体工商户、农村承包经营户等自然人破产，后者即所谓作为准破产人的企业经营者等自然人的破产。对于这两种不同主体是否需要适用不同的复权模式及复权要件等，是值得思考的问题。