比较民商法时，学者总以大陆法系的法典化与英美法系的判例化为指标。当用该指标衡量破产法时，却体现不出两大法系的这一特点。因为自破产法产生开始，两大法系都是以成文法的形式向前发展，并在彼此的相互借鉴中成长。
从破产法发展的历程来看，就代表破产法发展趋势并为多数国家的破产法所借鉴的制度或者说对破产法制史的贡献而言，大陆法系不如英美法系。当然，这种认识也仅仅是从表面上看问题。毕竟各国经济发展水平、经济体制、文化、传统观念都存在着差异，每个国家都会根据本国的国情确定是否需要破产制度、需要什么样的破产制度。因此，破产法对于其所隶属的法系并不象民商法的区别那么明显，各国破产立法体系及立法内容都是各异其趣。[1]故本文对各国破产复权制度的考察不按照法系进行，而是对英、美、日、法、台湾等发达国家和地区的破产法的现状、特点进行介绍和评价，从中发现破产复权制度的规律。
英美法系国家实行破产免责主义，复权制度与破产免责制度相关联，有破产免责的发生，就有当然的复权，尽管也存在例外情形。某些涉及到破产人在公共事务机构任职的限制，不能仅仅因为破产人已获免责而解除；在此情形下，破产人仅得以为有以下情形之一而取得复权：（1）破产人在免责得同时，已取得法院确认其不幸破产的规定；（2）破产人取得法院撤销破产宣告得规定；或者（3）无上述情形但破产免责被许可后已经经过五年。[2]总之，不论英美法规定的复权制度，是否依破产免责而当然即时取得，在程序上与法院得许可的无关，在性质上均为当然复权。因此，破产立法没有如同大陆法系国家破产立法那样，专门规定复权制度。[3]由此可见，英、美的复权制度与其免责制度有着密切的关系。
日本破产法本身没有采用惩戒主义，但在其他的法令中规定了公私的权利、资格的限制，因此，在破产法中作出了复权的规定。在复权中有当然地复权和根据申请而复权两种。前者是指不需要复权的申请、复权的裁判程序而复权的场合（日本破产法第366条第21款）。是与免责主义一起被制定的。当然复权的事由是：（1）免责决定的确定；（2）强制和议认可决定的确定；（3）同意破产废止决定的确定；（4）宣告之后就破产者是否犯有欺诈破产之罪得到无罪判决之后经过了10年期间的场合。后者是在当然复权未被认可的破产者，在通过清偿或其他方法对破产债权者免除了全部债务的责任时，破产法院根据破产者的申请必须作出的复权许可的决定（日本破产法第367条第1项）。破产者在上述的申请之际，必须提出证明已免除责任的书面报告（日本破产法第367条第2款），并公告申请（日本破产法第369条）。破产债权者在此公告之日起3个月之内，对于复权的申请，可以向法院提出异议（日本破产法第370条）。在上述提出异议期间内没有提出异议，或提出的异议理由不充分时，法院将作出复权许可的决定；如果提出的异议理由充分时，法院则驳回复权的申请。对于这些决定，当事人可以提出即时上诉（日本破产法第373条，第112条）
在法国，所谓个人破产系指丧失某些公民权利和职业权利。宣告司法康复程序开始的判决并不当然产生某些人丧失权利的效力，但法院得对债务人或有过失的法人领导人宣告个人破产或禁止经营管理或控制一家企业，后者是前者的一部分。
个人破产只适用于自然人，适用范围包括以下几种自然人：（1）作为商人或手工业者的自然人、承担连带和无限责任的商事公司股东当然具有商人资格；（2）作为从事经济活动的法人的法律或事实上领导人的自然人；（3）作为法人经常代表的自然人，当他们担任其他从事经济活动的法人的领导人时。
对作为商人或手工业者的自然人，法院可在进行司法重整或司法清算程序的任何时候，对其宣告个人破产：[4]（1）滥用权力继续进行负债经营，其结果只能导致停止支付；（2）不依照法律规定设立帐目，或者销毁全部或部分会计帐册；（3）挪用或隐藏全部或部分资产，或者弄虚作假增大其负债。对法人的领导人，在下列两种情形下得宣告他个人破产（法国破产法第188条和190条）：（1）犯有足够对他宣告个人康复程序开始得不法行为（即符合法国破产法第182条规定的得对法人领导人宣告康复程序的6中情形之一）；（2）未清偿应由其承担得法人债务的。在下列情形下，对上述三种自然人都能宣告他个人破产（法国破产法第189条）：（1）违背法律规定的禁令，从事商事、手工业或农业经营活动，或者担任法人得领导或管理职务；（2）为避免或推迟进行司法重整或司法清算程序，进行旨在按低于市价的价格重新出卖的购买活动，或者以高昂代价获取资金；（3）鉴于企业或法人的情况，为他人利益并无任何补偿，承诺了签约时被认定过于沉重的义务；（4）在停止支付之后，或者在知道停止支付事由之后，损害其他债权人利益，向一债权人清偿或者让他人对债权人进行清偿；（5）未在停止支付后15天期限内申报其处于停止支付状态。
个人破产判决的作出，必须先对自人人或法人宣告司法康复程序。个人破产产生两项效力：（1）禁止领导经营、管理、直接或间接控制商事或手工业企业以及一切从事经济活动的法人。所谓间接系指通过一个挂名的人。所谓“一切从事经济活动的法人”，应包括一切公法人与私法人。禁止经营或管理公司包括充当项公众兜售股票的股份有限公司的发起人，在法国发行公司债的外国公司代表，公司债持有人的代表。（2）剥夺国会和各级地方议院选举权，担任商事法院法官，司法官或行政官和律师的权利。
宣告个人破产判决规定处分的期间。期间至少为五年。宣告清理程序因负债消灭为理由而告结束的判决得解除个体企业业主或法人领导人得失权或禁止出处分。受上述处分的人已为清偿负债提供充分资金得，得申请法院解除全部或一部分失权和禁止。受处分者为法人领导人时，所谓负债系指法人的负债。违反上述失权和禁止处分，从事职业或公务活动的人，得受6个月至2年的监禁，1万至250万法郎罚金得刑事处分。另外，个人破产产生得另一种效力，即司法清理的结果表明资产不够清偿负债时，债权人们恢复对债务人的个别起诉权。
此外，法院在前述第189条规定得各种情形下以及对不支付判令他们部分承担法人的负债时，还可作出禁止领导经营、管理、直接或间接控制一切商事、手工业企业或法人或一家、几家商事、手工业企业或法人的判决，取代个人破产判决。因此，这样的制裁是个人破产处分内容的分割，法院有选用两种制裁之一的自由裁量权。[5]
4. 我国台湾地区
台湾破产法虽采非惩罚主义，不以破产为犯罪行为，但破产法外之其他公私法中，多有限制破产人各种权利资格规定，其于破产程序终结后，破产人符合一定要件之情形下，允许为复权之申请，由法院为复权之裁定。
破产人申请复权，须具备下列要件之一：（台湾破产法第150条）（1）破产人已依清偿或其他方法解免其全部债务；（清偿为消减债务的原因。其他方法，例如，提存、抵消、免除、混同、代物清偿，亦能解免破产人对于债权人的债务。应当注意的是，破产人须解免其全部债务时，才能申请复权。若破产人的债务，虽依破产程序进行清偿，但尚有未清偿的部分，不得申请复权。因为依其破产法第149条之规定，破产债权人之债权，依调协或破产程序未能受清偿之部分，其请求权视为消减，至于债权本身并未消减。破产人虽得拒绝债权人之请求，但非谓其所附债务全部消减而解免。）（2）破产人虽不能解免其全部债务，但破产终结已满三年或已履行调协，且无犯诈欺破产罪或诈欺和解罪受刑之宣告者。（由于犯诈欺破产罪或诈欺和解罪而受刑之宣告者，其恶性重大，不仅不准其申请复权，且于破产人经法院许可复权后，如发现有依第154条所规定应受处罚之行为者，法院于为刑之宣告时，应依职权撤销复权之裁定。）
复权依申请为之，法院不得依职权宣告破产人复权。
复权申请的主体仅限于自然人之破产人，破产人为法人之情形，不存在复权申请问题。遗产虽然得宣告破产，但其目的仅在藉破产程序公平对被继承人之债权人清偿而已，并无如同自然人之宣告破产，兼有鼓励破产人重新再起之意义。所以对于被继承人，没有必要在公私法上对死者之资格进行限制，破产程序终结后，也没有复权的必要。
破产人申请复权，应向法院为之，管辖复权申请之法院，即为宣告破产之原法院。法院受理复权之申请后，应先审查申请人资格及管辖等项是否合法，再者就申请复权之要件为审查，以决定应否为准许之裁定。如查有不合法或无理由情形，法院应以裁定驳回申请。若申请合法且有理由时，则以裁定为复权之许可。破产人对于驳回申请之裁定，得为上诉。而台湾破产法对于许可复权之裁定，债权人可否提起上诉？该裁定是否须经公告？均无明文规定。
法院以裁定为破产人复权之许可后，破产人于其他公私法上所受之资格限制，立即因解除而回复，但其回复之权利，却不能溯及既往。破产人经法院许可复权后，如发现有依第154条所规定应受处罚之行为者，法院于为刑之宣告时，应依职权撤销复权之裁定。复权之制度，对于具有恶性之诈欺破产犯，不加保护，所以不论何种情形之复权许可，破产人一旦犯诈欺破产罪而受刑之宣告者，不能因其已依清偿方法全部解免债务而不受撤销复权。
从以上的介绍来看，各国复权制度存在的差异主要表现在复权的模式以及由此所决定的复权的条件方面，而这些问题集中表现为复权与两种制度之间的关系上，即失权制度和免责制度。下面笔者试图通过复权与这两种制度之间的关系的探讨，以期能够探究出不同国家和地区复权制度差异性的原因。
1. 复权与失权的关系
复权与失权是两个相互对应的法律范畴，失权是复权的前提，复权是对失权的救济，二者关系密切。那么失权是否会对复权的具体形态产生影响？或说失权的不同形态对复权是否会产生不同的影响？有着怎样的影响？
实际上，对于破产人何时失权？法院对破产人的失权是否需要作出单独的裁判?是否每一个破产人均必然伴随失权后果?境外的做法是不一致的。这些问题集中表现为对失权是以只要受破产宣告为条件，还是以破产人存在某种过错责任为条件。多数国家和地区规定，破产人一经受破产宣告，失权的效果便同时产生，而且任何破产人均一视同仁，所不同的仅复权的条件与时间而已。这种做法因无需法院在破产宣告之外另作裁判，因而学理上称之为“当然形成主义”。德、日等国以及我国台湾地区均采此做法。[6]但也有少数国家采取另外一种做法，比如法国就是。对于准破产人来说，法国1985年的新《破产法》规定：宣告康复程序开始的判决并不当然产生制裁董事的效力。但是如果债务人犯有过失，法院则根据过失的不同程度，宣告债务人个人破产或者给予刑事处分。个人破产即意味着失权。[7]由此可见，破产人的失权后果并不是同步产生于破产宣告，而且也不是必然产生的，而是形成于法院的失权裁判，因而在学理上称之为“裁判形成主义”。
在这里，我们且不讨论当然形成主义与裁判形成主义孰优孰劣，就复权应当采取的模式而言，二者是否存在必然联系？
从法国的情形看，似乎是由于其在失权制度上采裁判形成主义，其在复权制度相应的采取了当然复权主义的形式。如对于自然人的破产人来说，根据法国破产法第186条、第194条和第195条的规定，[8]个人破产即意味着：（1）禁止直接或间接领导、经营、管理或监督任何“商业、手工业或农业经营企业”以及任何从事经济活动的法人；（2）实施适用于被宣告1968年1月1日之前破产意义上的破产状态的人的禁令与失权规定；（3）当事人无能力担任由选举产生的公职，此种无能力也适用于被宣告进行司法清算的任何自然人，并于主管当局向当事人送达判决时起自动发生效力。除因被宣告进行司法清算引起的无能力担任选举产生的公职的期限为5年外，法院宣告个人破产或第192条所指的禁令时，应确定此种措施得期限。该期限不得短于5年。法院可命令对其决定进行假执行。失权、禁令及无能力担任选举产生得公职得措施自确定的期限届满时自动终止生效，无需另行作出判决。而实际上，其亦规定了申请复权的形式。法国破产法第171条规定：破产人全额清偿对破产债权人的所有债务本息以及费用、或者通过其他方式消灭了债务时，可以向法院申请复权。日本虽在其失权制度方面采当然形成主义，但其在复权制度中却规定了当然复权主义为主、许可复权主义为附的模式。台湾亦是采当然形成主义的失权模式，但在复权制度中规定了申请复权的方式。
从这些国家和地区的规定来看，失权制度的立法例与复权的立法例没有必然联系。究其原因，失权的目的在于通过对破产人在破产程序之外以及破产程序结束后进行一定范围、一定程度、一定时间的限制和束缚，以保护社会公益、交易安全和公序良俗等。作为一种立法政策，它并不必然成为各国破产法的一致选择。[9]故有裁判形成主义和当然形成主义之别。而复权，一方面涉及到破产人的本人利益的保护，另一方面又涉及到社会公益的维护。破产人的公私法上的权利或资格不能受永久的限制，法律又必须防范破产人复权后的道德危险。所以，破产立法对破产人复权必须建立必要的许可或核验制度，以防止破产人规避设立复权制度的目的。因此，许可复权的方式实为复权制度的内在要求。而且失权在本质上是以破产人不能清偿原债务而给债权人造成损失是为理论前提的，破产程序终结之时或之后，破产人若完全清偿了债务，自应当解除失权效果，使破产人复权。这与失权的方式无关，因为这些情形是失权进行裁判时无法确定的。当然，复权亦存在当然恢复的事由和情形，使得复权不必事事藉以许可得以实现，否则不仅成本巨大，也实属多余。譬如，在破产人就其未能依破产程序清偿的债务，受到法院绝对免责的裁定时，破产人应当然复权。因为法律允许破产人免责的基础在于，破产人必须时诚实而不幸的破产人，若破产人有破产犯罪行为或者其他不诚实的行为，便不能取得免责利益；这就是说，在法院许可免责制度下，获得免责的破产人为诚实但不幸而需予以照顾的破产人，不会对社会公益造成过巨危险，给予其当然复权，亦无不可。此外，在破产人于和解而终结破产程序时，实际上等于破产人已清偿了债务，在此情形下，仍然限制破产人的权利或资格，没有实益；而在破产人于因破产废止而终结破产程序时，由于其效果如同没有开始过破产程序，债务人仍是债务人，破产失权的后果不会秧及其身，因此对破产人废止后的债务人便无适用复权制度的必要；而破产人于破产程序终结后经过法定期间时，基于人权和破产人经济更生的考虑，亦可给予破产人复权利益。这些也与失权的方式无关，失权的依据是破产，复权的依据不仅仅是失权。
尽管复权和失权的在立法例上并不存在必然的联系，没必要将二者在程序统一起来。但良好的程序设计对制度功能的发挥至关重要，失权和复权制度在自然人破产中各自均发挥着重要的作用，为使二者的功能通过程序上的设计有实现良好的结合，笔者从上面的分析中认为，失权宜采当然形成主义，复权宜兼采当然复权主义和许可复权主义。这里笔者先就前者加以论述，后者留待下文论述。
就失权而言，当然形成主义具有简便易行的特点，但是其存在着失权范围程序简单化、统一化的趋向，而且由于对准破产人范围的理解不同，存在着失权主体不明确和公示力不强、透明度不高的弊端。裁判形成主义将失权同破产人的主观恶性、破产清偿的情况造成的后果诸因素联系起来作辨证考量和区别对待，显然有其合理性，但也有不足。裁判形成主义需要一定审查时间，明显滞后于破产宣告，不符合失权乃破产宣告效力之一及其延续的规定，容易在破产宣告后失权裁决前形成失权与否的模糊时期。
但笔者认为，破产法应实行兼采二者的混和失权模式：对自然人破产人采当然形成主义的失权模式，对准破产人采裁判形成主义失权模式。
对自然人破产人来说，只要是受破产宣告就应该失权，而且由法院作出专门的失权裁定，所区别的仅是复权的时间和条件而已。其理由首先在于当然失权作为一种立法政策不仅必要而且合理，对衡平破产人的权利义务、维护社会稳定是很重要的。其次，失权作为破产人受破产宣告后的一种必然后果，具有加重破产人的破产责任的性质，发挥其在破产约束机制中的杠杆作用，能够正确引导人们利用破产程序，不致使破产成为某些人利用的工具，将破产机制引向文明、有序和良性循环的轨道。同时可以克服裁判形成主义容易导致的失权与否的模糊时期。再次，当然失权附以申请复权具有良好的驱动机制，能够合理节约资源。[10]
但是对于准破产人来说，则不宜采当然失权模式。原因如下：首先，在经营者履行义务时，法律仅要求其尽合理的注意、技巧和勤勉义务，不要求其对公司经营的业务具备专家的水平。只要经营者达到这一标准，即便其行为造成了企业经营失败的结果，也不应当追究其责任。其次，经营者的功能在于勇于面对风险及不确定的因素，如果对经营者施加的责任太大，势必造成其决策时的瞻前顾后。如果在企业破产时，不加区分的一概对经营者施以失权限制，对于善良而尽责的经营者必然是一种“打击”。重要的是，这种“打击”会演变成一种强大的社会示范效应，削弱企业的经营能力。再次，优胜劣汰是企业经营过程中必然面临的，也是企业存续中最重要的风险，将这个风险转嫁给经营者承担（尽管不是全部）是不公平的。最后，法院裁定准破产人失权具有较强的公示力、易为人知，有利于保障经营者的个人利益和社会利益。因此，对经营者是否实行失权，失权的程度和范围不宜统一化和简单化，法院应当将失权同破产人的主观恶性、破产后果的严重程度以及破产案件的性质类型等因素联系起来规定和适用，通过法院的裁定来加以确定。
2. 复权与免责的关系
免责，指在破产程序终结后，依照破产法的规定免除破产人不能依破产程序清偿的债务之继续清偿责任。免责在自然人破产的救济政策中处于核心地位，其原则是避免使债务人的未来收入陷入对过去的债务包袱之中，其发展经历了一个作为保护债权人利益的一项附属措施到作为给债务人提供更生机会的具有独立价值的制度的过程。[11]免责与复权是与破产程序的终结密切相关的两种制度，二者均为自然人破产框架下的制度，有着相同的意旨，即促进破产人获得经济上的更生和复苏。
破产终结后，破产人所欠剩余债务，有的法律规定可以免除，有的法律不允许免除。不免责原则要求破产人继续履行剩余债务，债权人亦可申请强制执行破产人新取得的财产。无论何种情形，剩余债务一经消灭，破产人则均可申请复权。免责主义往往认为虽然否定了债权人的剩余债权的请求权，但失权效力不能随着债务清偿责任的免除而一起终止，还应当经过一定的期间才能回复。也有的学者从免责效力的角度认为，免责仅仅是法律上请求权的消灭，其自然债权性质尚存，只有破产人主动履行完毕剩余债务后，方能申请复权。由此观之，这种条件下的免责就成为破产人失权的对价，形成责任免除、权利不能恢复的局面。其实，免责与复权之间本身就不能解释为原因与结果的关系，免责与否不能成为复权的条件。
但是，现代破产法已普遍实行免责制度，并且除个别情形的自动免责以外，普遍实行法院许可免责制度，这使得复权与免责制度在一定程度上形成了因果关系。在法院许可破产人免责的情况下，如证实破产人没有诈害债权人以及社会的行为，破产程序终结后，则恢复破产人曾经受限制的权利，无害于社会；在此情形下，若仍然强调许可复权，要求破产人向法院申请，并获法院另行裁定，实为多余。因此，凡破产人取得法院免责许可时，也当然取得复权地位。以英美法系为例，其普遍实行破产免责主义，有破产免责的发生，就有当然的复权，破产立法甚至没有专门规定破产人复权的问题，复权为破产免责的当然结果（除个别的例外情形，如前文所述）。进一步的考察我们会发现，其之所以有免责即有复权，是由于复权是建立在对破产人是否免责的真实考证基础之上，即对其免责的法院许可主义。一些学者和教材认为英美法系采为当然免责主义，认为英国的免责制度经过了从申请免责到自动免责再到现行法的二者结合的免责制度，而美国的免责制度的最大特征则是采取纯粹的当然免责主义原则。[12]实际上，英国在《1914年破产法令》中规定了因破产人申请而免责的程序。根据该程序，破产人可于破产宣告之后的任何时候向法院申请免责。其《1976年无力偿债法》在保留原有申请免责制度的同时，增加了自动免责和自动审理两项制度和程序。但1984年10月1日以后，形同大赦的自动免责制度实际上已经不能适用，所以英国现有的免责制度由申请免责制度和自动审查免责制度（应经公职接管人的申请，而非破产人申请，应该认为也属申请免责）组成。[13]）美国联邦破产法典第727条规定，除非债务人有法定不能免责之情形，法院应当许可债务人免责；经法院许可，则免除债务人在破产免责令签发前所负担之所有债务，但法定不许免责之债务，不在此限。其《破产法》第7章虽规定，免责为在第一次债权人会议后的60天后自动免除。但是，在第一次债权人会议后的60天内，债权人、破产受托人均可对免责提出异议，由法院审理后决定是否给予免责。[14]由此可见，英美法系的破产免责是在法院的监督之下许可的，在此之下的复权实质上亦处于法院的监督之下。此时，复权与免责就形成一种直接因果关系。再如，日本在引进美国法的破产免责主义的同时，也引进了当然复权制度，规定免责决定的确定为当然复权的事由之一。
而在采当然免责的情形下，由于当然免责脱离法院的实际监督，仅仅因为破产程序的终结而消灭债权人的请求权，本来就存在被破产人滥用的危险，如果因此再解除对破产人的失权限制，更易为恶意破产人所利用，使得“失权”功能落空，从而与复权的意旨相悖。比如，我国台湾地区破产法采当然免责主义，债务人在破产程序终结时，除非犯有诈欺破产罪，无须申请并经法院许可，当然享有免责利益。而其复权制度则采取的是法院许可的形式，其破产法第150条规定：“破产人依清偿或其他方法解免其全部债务时，得向法院为复权之申请。破产人不能依前项规定解免其全部债务，而未依第一百五十四条或第一百五十五条之规定受刑之宣告者，得于破产终结三年后或于调协履行后，向法院为复权之申请。”因此，此时免责不是复权事由，二者不存在因果关系。
由此看来，不能简单的以免责与否作为复权的条件，不同的免责模式对复权的要件会产生不同的影响。
文章出处：本站原创