三、构建我国破产复权制度的立法构想

（一）我国建立破产复权制度的可行性分析

破产制度是一种外来制度，要将其移植于中国，必定与本土文化有很多不相容的东西。

中国是儒家文化长期浸淫的国家，儒家文化在人们心理上有根深蒂固的影响。马克思·韦伯认为新教伦理作为资本主义精神是资本主义经济发展的第一原动力，而中国的儒家伦理则妨碍经济的质的飞跃，妨碍中国发展资本主义。这一观点有一定的道理。孔子所言“君子寓于义，小人寓于利”，代表了儒家重义轻利的义利观，它长期影响着人们对于金钱、利益的态度。中国人不似受功利主义影响的西方人有“贪婪的攫取性”，不具有西方人为获取物质利益而一往无前的挺进边疆、征服自然的冒险精神。[①]加之历史上长期采取重农抑商的政策，使工商业发展的空间十分狭小，不具备破产制度产生的基本环境。

中国历史上的家庭制度一直占统治地位，家是共同生活团体和经济单位，父祖是家庭的首脑，经济权完全控制在他手中，子孙即使在成年后也不能获得自主权，“不敢私其财”，如果私自处分财产，则会受到刑事处分。[②]在中国历史上历来缺少个人本位主义的生存环境，个人财产与家庭财产不分，财产范围不明确，缺少自然人破产产生的条件。

在传统上，人们视“杀人偿命，欠债还钱”为天经地义、亘古不会改变的法则，如果债务不能清偿将永世不得翻身，所谓“父债子还”正是这一观念的逼真写照。这种传统观念恰恰与现代破产免责主义、自由财产制度、复权制度等相抵触，甚至势不两立，在人们的意识里很难接受“欠债不还”的事实。这种传统文化心理可能成为自然人破产制度，特别是破产免责主义、自由财产制度、复权制度确立的障碍。

一般来讲，外来文化与原生文化相冲突时往往会被视为异端，这也是可以理解的。但是先进的东西终究是先进的，先进的文化被传统文化所接纳是人类理性的选择。在制度文明方面某些制度是符合人类共同的本性的，尽管与原生文化相左，但鉴于它的进步性，也应该积极地采纳吸收，正如一夫一妻制、自由平等观念被法律强行推广，久而久之也逐渐为人们所接受一样。破产制度是人类文明进步的产物，具有公认的进步性，而且在中国有其生存的经济环境和现实需要，我们应该积极地改造它，完善它，减少与传统文化的摩擦，最终使之本土化，并在中国土地上开花结果。

对于破产复权制度来说，在承认这种制度的优点的同时，还应尽量排除阻碍其进步的障碍，使之本土化并发扬光大。

复权以失权为存在的依托和前提，破产人受破产宣告后，如果未被法院裁判限制其公私法上的权利，即破产而不失权，复权制度则对之无适用的必要和余地。但对于如何有效地限制破产人或准破产人在破产程序终结后的身份地位，以维护社会公益免受破产人或准破产人的怠慢行为之影响，立法实务和研究尚未提上急迫日程。例如，我国已颁布的注册会计师法，关于注册会计师的任职资格，没有明文限制破产人或准破产人的注册资格。至于即将制定的公证法、审计法、证券交易法、期货交易法、拍卖法等法律，是否会限制破产人或准破产人的任职资格，尚不得而知。目前有关失权的规定只有公司法第57条，如上所述。因此，在理论上和实务上，我国在发展健全的市场经济环境下，凡各项涉及国家公务员、法官、检察官、律师、注册会计师、公证员、审计员、评估员、证券或期货交易所会员或交易员、商事仲裁员、拍卖员以及公司、企业的董事、监事和经理人员的资格的法律规定，均有必要限制破产人（包括准破产人）的任职资格。惟在这样的背景下，复权制度才有存在的价值、发展的空间。

此外，破产复权制度的建立和完善亦有赖于自然人破产中的其他制度如免责制度、破产犯罪制度等的建立和完善。

（二）构建我国破产复权制度的基本构想

鉴于自然人破产人和准破产人在实行失权的功能上上的差异，笔者在构建我国破产复权制度上的一个基本思路是，在复权的立法模式、复权范围、复权要件等方面分自然人破产人的复权制度和准破产人的复权制度两套体系进行构建。

1. 复权的立法模式

复权必须具备法定的复权条件，但关于破产人具备复权条件后，是否能够自动地解除失权效果而达到复权目的，国外破产法有两种做法：许可复权主义和当然复权主义，如上文所述。实际上，还有一种立法模式，即混和复权主义，典型代表是二战后的日本，既引进了美国的破产免责制度，设置了当然复权制度，同时又以申请许可复权制度作为补充，在当然复权未被认可的破产人，通过清偿或其他方法对破产债权人免除了全部债务责任时，破产法院根据破产人的申请必须作出复权许可的决定。

许可复权主义不仅便于破产债权人等提出异议，而且有利于强化复权效果，从而形成良好的失权――复权机制。而当然复权主义明显的对破产人有利，省却了破产人申请复权将遇到的诸多烦累；但它的缺点是难以在失权与复权之间划出一道明确界限，以便社会周知。[③]实际上，这两种立法模式反映出了各国在破产立法政策上的选择和价值判断上的差异。从破产法对破产人的权利、资格限制是为了破产程序的顺利进行，给予债务人以重生的机会方面考虑，当然复权主义较之申请许可复权对破产人或债务人更加有利，更加符合现代破产制度的价值取向，与现代破产法的不惩罚主义相适应，也代表着破产法的发展趋势。但另一方面，由于破产人存在于社会之中，有可能对社会的经济生活造成破坏，特别是有些破产人社会诚信度低下，道德观念沦丧，往往利用各种非法手段进行欺诈，破坏社会经济秩序的正常运行。对于这类人员，不仅应按破产程序将其宣告破产，通过刑事程序处以刑罚，而且在其它法律、法规中也应对其给予公私法上的权利、资格限制，使其失去故伎重演的机会。从这个意义上讲，采取申请复权主义则更为适合。因此，当然复权主义和申请复权主义两种立法模式各有优劣，现代世界各国的破产立法中单纯采用一种模式的国家已很少见，多数国家采用当然复权主义和申请复权主义兼而有之的混和复权主义的立法模式。

我国的破产复权制度是采取申请复权主义，还是当然复权主义，抑或二者兼而采之？笔者以为，以第三种方案为宜，同时区分不同主体。对于自然人破产人，兼采二者。设立当然复权制度是为顺应破产法实行不惩罚主义的立法趋势，对于“诚实但不幸”的债务人而在符合法定条件时当然复权，使其尽快得到更生，以提高其积极性；申请许可复权制应主要适用没有具体期限的复权，包括因清偿全部债务和履行和解协议而产生的复权。对于准破产人，因其失权时采裁判形成主义，已通过法院对准破产人的责任、品德、信用等进行了监督，基于法律资源成本的考虑，可在其失权裁判之时规定复权的条件或期限；失权期间内因特殊情形也可以依规定申请回复部分权利、资格，对其采当然复权主义为主，申请复权主义为辅的模式。

2. 复权的主体

从前文的论述看，笔者认为复权的主体包括自然人破产人和准破产人。这里值得我们探讨的是，对于准破产人来说，在将其纳入失权和复权的制度体系时，其失权的法定理由和内容与作为自然人的破产是否应当不同，有何不同？董事、经理等经营者是否以破产为其失权的唯一原因？也即失权能否作为其承担经营责任的一种形式？

在探讨失权制度的价值和功能时，最具说服力的理由之一便是，由于破产无罪主义和破产免责主义的采用，失权制度能够制约自然人利用破产免责逃避债务，自愿沦为破产人，促使债务人实现债权人利益的最大化，客观上也有助于责任心的加强和社会信用的提高。[④]而对于公司破产来说，失权制度却无法通过约束债务人(公司)来保护债权人，因为现代企业法人人格独立制度的推行以及与此相伴的投资者有限责任的适用，投资风险普遍地借助于立法的方式强制分散或者转移给债权人。但失权制度却可以通过约束公司董事、经理等经营者，建立其对公司破产的责任制度来达到这一目标。

笔者人为，如果视野更开阔些，还可将失权纳入公司董事等经营者的责任体系，使忌惮“失权”成为一种有效的责任监督和责任追究机制，制约、防止其选择不惜牺牲自己的商誉而恶意经营或出现管理上的腐败而损害股东、债权人的利益。使失权的意义并不局限于强化经营者对公司破产的责任，而对建立有效的公司治理结构、实现对经营者的有效约束亦发挥作用。

实际上，各国亦建立了对经营者个人责任的立法，其中以英国最为发达。英国1984年政府白皮书——“破产法的修改框架”指出，应当使无担保债权人的地位得到实质性的提高，董事应当对公司的财务状况有一个充分的了解以便及早采取措施降低债权人的风险。而要想使董事不负责任的行为得到遏制必须强化董事的个人责任。白皮书指出，在确立严格的董事失格制度的同时，通过采用董事对不正当交易的个人责任制度，能够使董事的任意行为得到适当的约束，并且在公司面临破产的危险时采取灵活的处理方法可以使无担保债权人的地位得到实质性的改善。法国1935年8月8日第1号法律，开始对有欺诈行为的公司董事和经理施以严厉的惩罚。除了刑事处罚外，对有重大过错的董事和经理，剥夺其日后充当公司董事和经理的资格。法国1940年公司法同时规定，在特定情况下，法院有权要求董事长和董事对破产公司的债务承担部分清偿责任，自此，法国法上确立了董事和经理个人对破产公司的个人责任制度，1953年法律将此个人责任制度扩及到经理，1966年新的公司法仍然遵循了此前的有关规定。

我国国企的最大特点就是所有者缺位，而经营者的内部约束主要来自所有者的约束，但是由于国有资产的多层次代理管理、信息不对称、官僚作风等原因，作为所有者代表的政府难以约束经营者。而经营者的外部约束主要来自经营者市场、商品市场、资本市场的约束，而我国，除了商品市场有了一定的发育外，经营者市场和资本市场的发育是很不够的。[⑤]诸如此种，国有公司企业呈现出“行政干预下的经营者控制”的特点，经营者摆脱不了对官场规则的依附，也抗拒不了官场权威的吸引力，免不了身在曹营心在汉的顾盼。能力先天不足、努力缺乏动力、监督难以见效就是国有企业经营者选拔机制的现状。[⑥]现行企业破产法对经营者个人责任的规定又十分苍白，包括行政责任和刑事责任两种责任方式。倘若行政处分的规定在套用官场的规矩选拔经营者的计划经济时期时合乎逻辑的话，那么在国有企业经营者的管理方式慢慢脱离国家机关公务员的管理方式之后，以上行政处分方式的运用更会显得软弱无力。[⑦]而企业破产刑事责任的规定更是由于企业绩效评价机制的固有缺陷难以成为制约经营者破产的内在动因，他们总能够轻易找到推脱的理由。 因此，将破产失权作为一种责任追究机制和责任威慑机制，具有有效约束经营者、强化经营者对企业的责任、防止企业破产等的优势和作用，对我国企业公司法的完善也更有价值。

因此，破产不应成为经营者失权的唯一原因，失权应成为经营者责任的一种，也即对于经营者违反其义务以及导致公司破产的一切行为均可适用失权。失权人不应仅为破产企业的经营者。基于本文仅对于复权制度的研究存在于破产框架之内，对于与破产无关的失权和复权制度，在此就不再展开了。

而对于准破产人具体包括哪些人，笔者认为应当参考法国的规定，不仅包括法律上的领导人，即法定代表人、董事、监事、经理，亦应包括事实上的领导人，以尽周延之考虑。

此外，关于复权主体，目前颇有争议的问题主要有两点：第一、破产人死亡后其继承人能否成为申请复权的主体请求法院回复被继承人的权利。对此学界有两种不同的观点，即肯定说和否定说。肯定说认为：破产法上的权利、资格限制制度具有法律制裁的性质，如果破产人在破产宣告生效之前死亡，失权效果尚未产生，无所谓复权；但如果破产人在破产宣告之后死亡，失权效果已经产生，在法律承认死者有名誉权的情况下，出于对其名誉权保护角度的考虑就应该承认存在着复权的必要，只是这时，行使复权申请权的主体是死者的继承人。否认说认为，破产人既然在破产宣告后已经死亡，其他公私法上的权利、资格限制对其已没有任何意义，由其继承人申请为死者复权显属多此一举。[⑧]笔者同意肯定说，原因同上。需要补充的一点是，在破产人于破产宣告生效后死亡的情形下，虽然死亡的破产人已没有申请复权的能力，但复权的主体仍是死者，而非代替死者行使复权申请权的被继承人。失权主体于复权主体恒相统一的原则依然未变。第二、犯有诈欺破产罪和诈欺和解罪的破产人能否复权的问题。有学者认为，“复权之制度，对于具有恶意之债欺破产犯，不得使用”即便法院不知内情而裁定复权了，也得撤销。依其逻辑，此等破产人永远地是复权无望了。笔者认为，此种见解无疑失之偏激。一方面，按照人权原则，有破产犯罪情形的破产人也受人权之保障，应当享有复权之利益；另一方面，有破产犯罪情形的破产人与普通的破产人相比，其主观恶性较大，使其除受到严厉刑事制裁以外，还必须承担其公私权利或者资格受限制的法律后果，不能仅仅因为破产人已全部消灭了其债务清偿责任，就解除对破产人的公私权利所施加的各项限制。因此，若破产人因破产犯罪行为被判处刑罚的，在破产程序终结后，其复权的法定期间应当较普通的、诚实的破产人长些，而且该期限应当自其刑满之后算起。

3. 复权的范围

一般来说，复权即为恢复因失权所受之权利、资格限制，恢复破产人原有的权利能力，因此，失权的范围即为复权的范围。

但实际上，就失权的范围而言，从各国的规定中可以看出，不同类型的破产人所受的限制并不相同：对自然人破产人的资格限制可以表现在公法和私法的广泛领域，而对准破产人来说，其失权的范围主要局限在私法领域。因此，法律对两者的惩罚力度是不同的。笔者以为其中法理类似于公司法上的“经营判断法则”，表现出法律对经营者责任的一种较普通商事主体宽容和鼓励的态度。从另一方面讲，对于准破产人来说，其实私法上权利和资格的限制在一定程度上就意味着一种职业限制，本身就是非常严重的惩罚。因此，应当承认二者在失权范围方面的差异，针对不同主体作出不同规定。

再者，就复权的范围而言，有些国家在复权的范围采取的是一种比较灵活的做法。比如，英国的破产法关于董事的复权规定与自然人破产人的规定是不同的。首先，对于法院的许可权没有限制，在作出裁定之时或日后都能行使。其次，在作出裁定时，法院的许可系指允许该人在法院决定的一定限度内从事被剥夺资格中的一种。例如，裁定只能充当原来几家公司中的一家公司的董事或必须有一名会计师同时充当董事。[⑨]法国的破产法亦有类似规定，第195条第四款规定，在任何情况下，如当事人对偿还债务作出足够贡献时，可以要求法院全部或部分取消对其采取的失权、禁令及无能力担任选举产生的公职的措施。笔者认为，这些规定值得借鉴。对于自然人破产人而言，部分复权对其破产后的良好表现是可以起到激励作用，客观上也有利于社会信用的加速修复；对于准破产人而言，部分复权，比如，回复其在某个企业或某个行业的权利、资格，具有试验作用，有利于法院对其进行监督，将其“再犯”的危险性降低在最小可能中。

4. 复权要件的设定

由于准破产人主要采当然复权的模式，对其的复权建立在失权裁判的基础之上，因此，可参照英国、法国的做法，规定其准破产人失权的期限，在此限度内有法院决定具体失权的期间，期间届满即可复权。比如，法国破产法即规定，除因被宣告进行司法清算引起的无能力担任选举产生的公职的期限为5年外，法院宣告个人破产或第192条所指的禁令时，应确定此种措施得期限。该期限不得短于5年。失权、禁令及无能力担任选举产生得公职得措施自确定的期限届满时自动终止生效，无需另行作出判决。[⑩]英国《董事失格法》也规定，剥夺董事资格的期间最少为2年，最长为15年。笔者以为，这个期间确定为3年或者5年，问题都不是太大。

而对于自然人的破产人而言，则应当区分不同的复权模式规定不同的复权条件。参考立法例关于当然复权的规定，结合我国的实际情况，破产人有下列情形之一的，当然恢复权利：（1）破产人于依法向法院申请免责、并获免责的，复权的效力自破产免责裁定生效时发生。（2）破产人于因和解而终结破产程序时。破产人因和解终结破产程序而复权的，复权的效力自法院裁定终结破产程序之时起发生。（3）破产人于因破产废止而终结破产程序时。（4）破产人于破产程序终结后经过法定期间时。至于复权的法定期间的长短，可因破产人是否有破产犯罪行为而有所区别。若破产人未受刑罚处罚的，在破产程序终结后，其复权的法定期间可以短一些，该期间从破产程序终结之日起计算；若破产人因破产犯罪行为被判处刑罚的，在破产程序终结后，其复权的法定期间应当长一些，该期间自刑罚执行完毕之日起计算。在破产人向法院申请复权的情形下，复权的条件为其对破产债权人的所有债务的清偿责任已经消灭。至于该债务清偿责任之消灭的原因，是清偿、抵消、免除还是时效完成等，在所不问。

5. 复权的法律后果及其撤销

法院以裁定为破产人复权之许可后，破产人于其他公私法上所受之资格限制，立即因解除而回复，但其回复之权利，却不能溯及既往。

但是，破产管理人或其他利害关系人对法院的免责裁定有异议，或者申请撤销已生效的免责裁定，法院据此作出撤销免责裁定的，破产人取得的复权，自裁定撤销免责时起对将来失去效力。原因在于在当然复权的情形下，免责裁定是复权的条件，条件消失，复权自然不能成立。

此外，法院因破产人诈欺或者其他不正当行为而撤销和解协议的，破产人取得的复权，自裁定撤销和解协议时起对将来失去效力。因为复权之制度，对于具有恶性之诈欺破产犯，不加保护，所以不论何种情形之复权许可，破产人一旦犯诈欺破产罪等而受刑之宣告者，不能因其已依清偿方法全部解免债务而不受撤销复权。

6. 许可复权模式的程序设计

破产人申请复权应向审理破产案件的同一法院提出，其方式一般为复权申请书，但也可口头申请。口头申请时，由书记员作成笔录。破产人申请复权时，应当向法院提交债务清偿责任消灭的证据。

法院受理破产人的复权申请后，应当进行初步审查，并发布公告以供利害关系人提出异议，公告应当列明破产人申请复权的事实和理由。

破产债权人等利害关系认可以在法院公告后的法定异议期间内，对破产人的复权申请提出异议。这里的问题是，关于利害关系人提出异议的理由或者依据有那些？既然法律规定破产人申请复权的条件为债务清偿责任的消灭，那么利害关系人应仅就破产人是否已全部消灭债务清偿责任提出异议。但是，除此之外，我国台湾地区破产法还规定，破产人如有隐匿或者毁弃其财产或有其他不利于债权人的处分财产行为，或者有捏造债务或承认不真实债务的行为，或者有毁弃、捏造帐簿或其他会计文件之全部或一部致其财产状况不真实的行为，构成财产犯罪而处以刑罚的，不得复权；已许可复权，应予撤销。可见，破产犯罪行为是法院否决复权申请的原因，利害关系人自然可以此为由提出异议。笔者认为，破产人有破产犯罪或者诈害债权人团体利益的行为，除应受严厉制裁以外，还必须承担其公私权利或资格受限制的法律后果，不能仅仅因为破产人已全部消灭了其债务清偿责任，就解除对破产人的公私权利所施加的各项限制。所以，在法院公告复权申请的异议期内，利害关系认得就破产人是否已全部消灭债务清偿责任、破产人是否有破产法规定的损害债权人团体利益的行为或者破产犯罪行为，向法院提出异议。

法院在复权申请公告异议期间过后，应对异议予以审查，有理由的，则裁定驳回复权申请。法院在复权申请公告异议期间过后，没有收到异议，或者经审查异议而确认异议无理由的，则裁定许可破产人复权。复权的效力，自法院许可破产人复权的裁定生效时发生。[11]

如同民事诉讼中有审判监督程序一样，法院认可或否决复权的裁定作出并生效后，在一定期限内如果发现认可复权或者否决复权的裁定在程序上有重大违法情形，或在实体上不具备复权条件而认可复权以及具备复权条件而否决复权的情形，法院在事实确认后，应依职权或申请撤销原裁定，作出新裁定。