我国学界和理论界对破产重整制度的关注，正是从帮助绩差上市公司“保壳”开始的。换句话说，许多人认为引进重整制度的初衷不是或不仅仅是为那些有再生希望的公司提供再建的机会，更多的是为已经进入ST，*ST甚至三板市场的上市公司的重组行为提供法律依据，帮助他们扫除重组方案实施过程中的制度障碍，保住上市资格。一边是上市公司不能破产，重组过程中采取的诸如“默示同意”之类的方式无法可依，引发了众多反对质疑之声；另一边重整制度的立法宗旨是拯救企业，使之摆脱破产阴影，法院还可不顾有关债权人和股东的反对，依司法力量强制批准重整计划。因此，重整制度便被认为是一个非常适合解决中国上市公司所遇困境的制度被高调引进。殊不知这种认识从一开始就是不够客观的。

在我国目前的情况下，破产重整制度无疑要为有再生希望的上市公司提供复兴的法律途径，使他们不但能摆脱破产危险，而且能保住上市资格。不可否认这是我们引进该制度的初衷。但是，当一个上市公司不要说保住上市资格，就连破产重整的条件都不具备，或者说完全没有复兴希望的情况下，我们不能把所有的希望都寄托在公司重整上。公司重整能否成功，永远是一个说不清的难题。[1]重整制度所能做的，就是为那些有重整必要和重整可能的公司提供重建再生的可能性。对那些资不抵债，复苏无望的企业，尽早宣布其破产可能是最佳选择。正如生死是人的逻辑法则和自然规律一样，经济生活中的生死也是不可避免的，市场竞争必然会导致一些企业走向死亡。对各利益相关方来说，公司重整只是增加了解决破产危险的一种选择而已，决不是唯一选择。破产重整代替不了破产和解与破产清算，也不应成为“上市公司不破”的另一道保险。

另一方面，现代企业是各种有形和无形的要素（如动产、不动产、劳动力、技术、企业声誉、商业联系）的结合体，企业规模越大，它给所在地区的社会经济和居民的生活带来的影响也越大，它所拥有的力量也越大。[2]上市公司掌握大量的经济资源，从而也掌握了的大量的法律资源，在各种场合的博弈中都处于绝对有利的地位。在力量失衡的情况下，法律的天平应当向那些力量相对弱小的主体倾斜，才能保证利益平衡。因此从社会本位出发，破产重整法律制度设计了各种制度保障各方利益。正如我们在前文提到的重整计划的强制批准的例外原则规定的那样，如果少数当事人，特别是持反对意见的小额债权人和中小股东没有被提供主张权利的途径，他们的利益有可能因重整计划的实施受到比破产清算还严重的损失的时候，法院是不能强行批准重整计划的。换句话说，只体现上市公司的利益，为损害他方利益的重整方案提供注脚，决不是重整制度应有之意。“保壳”固然重要，但不是上市公司破产重整的唯一目的。

2. 公司治理结构不完善与破产重整计划的制定

长期以来，上市公司之所以会陷入所谓的“一年绩优、两年绩平、三年ST、四年PT”的怪圈，原因就在于我们的上市公司、尤其是国有企业独家发起设立的上市公司，基本上只完成了“圈钱”的功能，而没有达到改制的目的。[3]我国公司上市的通常做法是将一个国有企业中最好的资产剥离出来上市，而将人员、债务、社会负担这三大块包袱留在国有控股公司中。这些上市公司虽然改成了“股份有限公司”的名称，也依照公司法的要求设立了股东大会、董事会和监事会等公司内部组织机构，但其运作机制基本上还是国有企业的机制，并没有真正的按照现代公司的治理结构和模式来经营。[4]从股市募集的资金一旦消耗殆尽，问题的本质和潜伏的危机就会显现出来。“我国证券市场出现的问题和违规行为，相当一部分与公司治理结构方面的严重缺陷有关。特别是国有出资人出资不到位、内部人控制下的‘一股独大’、控股股东损害上市公司及其他股东利益、董事未能履行诚信义务、不勤勉尽责的现象比较普遍。由于治理结构缺陷，导致不少上市公司经营困难，濒临破产的边缘”。[5]

我国上市公司的治理结构不完善对破产重整计划的制定提出了很大挑战。在发达市场经济国家导致破产的原因主要是经营策略、市场风险、宏观经济环境或内部人员的重大违法行为。而在我国，治理结构不完善可能是公司经营困难、濒临破产的最根本原因。在这种情况下，我国上市公司的重整将面临二难选择：一方面，上市公司治理结构和经营方式不合理，就难以从根本上认定一个上市公司是否有再生希望，因为治理结构的影响是根本而全面的。另一方面，为了达到拯救企业的目的，需要制定一系列经营管理重整方案、融资方案、资产与业务重整方案等，其中也包括对组织机构和人员的调整方案。那么是否需要在重整计划中对上市公司治理结构也进行新的安排是一个需要解决的问题。如果不安排，就不能从根本上达到拯救企业的目的；如果安排，且不说难度有多大，单是制定这个方案就将耗费很多时间，必然对重整计划的提交、通过和执行期限造成很大拖延。更重要的是，解决上市公司治理结构问题并不是破产重整制度的长项，而是需要整个市场环境和法制环境的改善。但从我国目前的情况看，破产重整制度恐怕不得不勉为其难。

3. 股权分置与股东权益保护

我国上市公司的股权结构可以概括为，国有股高度集中，公众股高度分散；非流通股和流通股不同权不同利，即股权分置。这样的股权结构是极不合理的。上市公司的非流通股股东特别是控股股东没有多少动力去关心二级市场价格的变化，极个别的甚至通过各种手段损害流通股股东利益。[6]而流通股股东普遍对上市公司的非流通股大股东不信任，进而出现了这样的情况：流通股股东对公司经营情况没有兴趣，参与度低；上市公司召开股东大会时，绝大部分流通股股东缺席，到会的股东都是国有股，股东大会决议成为仅体现非流通股大股东意志的“形式”。[7]

非流通股和流通股不同权不同利的割裂局面给股东权益的保护提出了特别要求。一方面，由于流通股股东人数众多，利益关系也并不完全统一，不能因为要满足所有流通股股东的要求而影响破产重整计划的通过，必要的时候需要法院强制批准重整计划；另一方面，必须为流通股股东设计完善的表达意见的机制和维护自身权益的手段。虽然这两个问题对于任何国家的上市公司都存在，但在我国对流通股股东的保护措施相当薄弱的情况下，上市公司破产重整制度就更要加强这方面的制度设计。

4. 行政干预与破产重整中法院之主导地位

由于历史的原因，行政力量对我国上市公司和证券市场的干预无处不在。有的是行政力量干预投融资，造成低水平重复建设和局部投资过热而使上市公司陷入经营困难，濒临破产；有的是在最后关头出面解救、惊险“保壳”，这一点在ST猴王、“郑百文”等多起案件中均得到了充分的体现。上市公司再差，当地政府也会不遗余力地施以援手，因为谁也不想在自己管理的地盘上，在自己的任期内出现全国第一例上市公司破产案，[8]所以地方政府对上市公司的破产是能避则避，不遗余力地帮助本地上市公司摆脱困境。很多时候甚至不惜直接干预上市公司内部经营。过多的行政干预，使一些绩差公司长期滞留在证券市场上占用有限的经济资源，纵容上市公司违规行为，扰乱正常的交易秩序。不夸张地说，过多的行政干预是我国证券市场诸多宿弊的根源。

而破产重整制度基本上在是法院领导下的非诉讼程序。接受和批准重整申请、任命重整组织机构，批准重整计划等这一系列程序都是运用司法力量独立完成，排除行政力量的干预。虽然这在司法和行政机关相互独立的三权分立国家是理所当然的，但是在我国，要想真正实现法院的独立裁决，在实践中并非易事。但从另一方面讲，行政力量对上市公司破产重整的影响又是无法排除的。上市公司处在各个监管机构的职权范围内。对一个上市公司进行重整，各监管机构当然有权力发表意见。所以在构建我国上市公司破产重整制度的时候，如何在保证监管的前提下排除行政力量的不当干预，法院如何与行政机关划清角色分工，也是非常关键的问题。

综上，和发达市场经济国家相比，我国上市公司和证券市场有着先天缺陷，即保留了很多计划经济体制的残留因素，市场经济体制还很不成熟；企业，尤其是上市公司没有被作为完全的商业主体对待，而是背负了很多政策职能；政企不分，政府过多参与到企业的内部经营中，上市公司自主权很大程度上被限制。可以说这些因素都对上市公司的破产重整极为不利，但在短时间内又不大可能有根本性改善。因此，我们不能对这些因素视而不见，而是要通过立法帮助企业克服这些因素带来的不利影响，在尊重现实的情况下指引企业的重整行为。

（三）构建我国上市公司破产重整制度的基本思路

通过对破产重整基本理论和规则的研究，以及对我国上市公司现状的分析，我们可以得出结论，我国上市公司破产重整制度的目标应该是：在借鉴国外成熟理论和规则的基础上，体现我国上市公司发展和改革的需要，为有复兴希望的上市公司提供切实可行的法律手段，帮助其摆脱破产危险，维持上市资格，并使社会整体利益得以维护。这个目标主要通过以下两个方面实现：

1. 效率优先，兼顾公平

企业复兴和公平清偿债务是互为因果的两个目标。它们共同提高和实现着社会经济效率的客观要求。因此，作为破产重整制度设立理由的效率原则始终要贯彻在重整制度制定和实施的过程中。重整制度的创设服从于利益最大化的社会经济目标，而它的设计又必须符合利益最大化和损失最小化的原则。正如美国学者拉斯姆森所说：“第11章是否有效率的问题可以从两个方面来观察：第11章是否有效率地促进了既定目标的实现，或者它是否体现了作为目标的效率本身。易言之，效率既是达到目的的手段，也是目的本身。”[9]为了实现我国上市公司的复兴，给绩差上市公司带来再生的希望，我国的破产重整制度也必须把重整的效率放在第一位，这是我们引进破产重整制度的初衷。

公平是与效率相关联的价值。人们常常认为公平和效率是相互对立的。其实它们二者也存在一种相辅相成的关系。重整制度基于公平清偿的要求而进行的某些干预，如制止掠夺“公共池塘”的财产，[10]限制少数人的反对意见对重整计划制定的影响等等，同时也体现了效率原则，如有秩序的集体受偿的成本要低于你争我抢的“讨债大战”的成本，“少数服从多数”和适当的司法判决的成本要低于无休止的谈判的成本。由此可见，公平是重整制度达到效率目的的手段。另一方面，公平也是重整制度的直接目的之一。也就是说，建立重整制度也是为了实现社会公平的目标。这里所说的公平，对于上市公司而言涉及的主体是相当广泛的，不仅仅是指对债权人的公平清偿，还包括对债务人的非流通股和流通股股东、企业职工、交易伙伴以及整个社区利益的兼顾。

2. 放松政府管制，扩大企业自由

中国有着两千余年的封建历史，长期的封建统治，使中国文化中积淀了一种难以摆脱的政府管制情结，包括公司法、证券法和破产法在内的商事立法也不可避免地被蒙上一层浓厚的政府管制色彩。首先，一直以来，政府目标被强加于商事立法与司法之中，使法律自出台伊始就背上了沉重的政治包袱，商事法律应具有的私法特性荡然无存。其次，商事立法过分地突出了政府地位，摆出“为民做主”的姿态。立法者过于自信地认为自己比当事人聪明，所以本该由当事人自主决策、自主设计的制度却由立法者代为作出了强制性安排。[11]

近年来，政府管制与企业自治之间的关系问题是近年来可谓热得炙手的话题。随着公司，特别是上市公司在社会生活中角色和地位的日益显昌，如何调和公司的私利性与公益性之冲突，以缓和二者间二律背反之紧张关系，并寻求公司自治与政府监控之竞争性平衡，被学者们视为商事法，特别是商事主体立法的根本目的所在。[12]尽管理论分歧仍在，但从各国的立法实践来看，放松管制却成为商事立法改革的强音。

为了因应国际化与自由化的趋势，满足企业经营之需要，维持国际竞争，适应知识经济时代的需要，我国对《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）进行了修订。放松政府管制、扩大企业自治，取消有碍企业自由运作的不合理规定，增强立法的弹性和适应性，引入高科技管理手段，改进企业管理手段，推动高科技的发展，强化公司内部监控，完善公司的社会责任等为本次修订的重点。对于破产法等其他商事立法进行的修订，也应该顺应这种时代潮流。在破产重整制度中，应当赋予上市公司更多的自由，允许其在资金筹集、重整方式的选择、重整计划的制定、通过和执行等方面享有更多的自主权。而从目前来看，尽管《公司法》、《证券法》修订后删除了很多强制性条款，上市公司能够享有更多的经济自由，但从整体来看，管制主义的立法思想没有被根除，上市公司在筹融资和自主经营方面仍然受到诸多限制，政府干预力量依然强大。这些使得上市公司的重整方案几乎不可能被顺利执行。破产重整制度不但不应给公司造成进一步的困难，而且应当力求通过制度设计为上市公司的重整创造方便条件，提供更多制度选择。

以上基本思路为上市公司破产重整的制度取舍和和效果衡量提供了依据。从这个依据出发，就可以决定真正适应我国上市公司破产重整实践需要的制度应该具备哪些内容和特征。