三、国际竞争法的冲突与协调

众所周知，在国际贸易纠纷和摩擦较少的时期，一国的对外贸易政策（或法规）和竞争政策（或法规）各有其侧重点：贸易政策侧重于对外贸易，负责指导和协调本国与他国之间政府性或非政府性的贸易活动，在国家之间配置市场资源；竞争政策则侧重于维护国内公平竞争的经济秩序，配置国内市场资源。一般而言，在一国范围之内其贸易政策与竞争政策总能大体上保持一致，即使发生冲突，在主权领域之内也能很容易得到解决。但是，在国际贸易领域，当贸易政策与（对外）竞争政策[1]或不同国家、地区的竞争政策之间互动时，则国际竞争法律冲突的发生就在所难免。随着世界经济日益一体化、全球化，一个国家或地区在设计或制定其竞争政策时，已经不能将眼光仅仅局限于其国内；而且，由于得到大家普遍认同的WTO规则所确立的透明度、国民待遇和非歧视性等原则的存在，一个国家或地区的政府也不能像以前那样采取内外有别的做法――对国内和国外的经营者适用不同的政策法规。这就使得竞争政策的制定必须将国际因素考虑在内，那种认为竞争政策只侧重于维护国内公平竞争的传统观点[2]已经不能适用国际贸易发展的需要。这同时也证明了国际竞争法的产生有其现实性和必然性，“事实证明，缺乏竞争政策的国际协调不仅会带来发生冲突的危险，还会增加企业行为的成本影响企业效率。”[3]

需要说明的是，根据本文对国际贸易所下的定义和所作的分类，国际竞争法与国际贸易竞争法是两个不同的概念。国际竞争法除了调整国际贸易竞争关系以外，还调整国际投资和国际金融等领域的竞争关系。所以，国际贸易竞争法和国际竞争法是种与属的关系。但在有关国际条约和协定中并不作此划分，而是将调整诸多不同性质关系的条文规定在一个法律文件中。

（一）国际竞争法的立法概况

对于国际贸易中出现的种种不正当竞争行为，尤其是那些在一国国内贸易中不可能出现的不正当竞争行为进行规制，以及对两个及其以上国家或地区将其竞争法竞合适用于同一个国际性不正当竞争行为的情形加以协调，是国际竞争立法的主要目的。而国际竞争立法的出现，则是所谓“国际调节”的具体表现之一。“国际调节”或称国际性调节，是指“国际市场（国际社会经济）的一种调节机制或调节活动，它是由两个以上国家或区域性、全球性组织，通过协商或签订国际条约，或以国际性组织的决定等形式，对国际市场的经济结构和运行实行调节，以维护和促进国际社会经济协调、稳定和发展。”[4]

事实上，作为国内法的竞争法在其产生之初，就不可避免地会适用于本国与外国发生的跨国竞争关系之上，尽管这一适用会导致两个国家之间的法律冲突。因此，作为国内法的竞争法是国际竞争法的重要渊源，但竞争法以正式法律文件的形式出现于国际法领域则最早可以追溯到20世纪初。1884年生效的《保护工业产权巴黎公约》于1900年修订时，就将其范围扩展到不正当竞争领域，其后的多次修订对工业产权领域的国际竞争法律制度进行了不断的补充和完善。这以后，有关全球性和区域性国际组织在制定国际竞争法方面付出了不懈的努力。如1948年的《哈瓦那宪章》是各国为在世界范围内规制垄断行为所作的第一次尝试，虽然这一宪章最终没有生效，但作为其“临时措施”的《关税及贸易总协定》在规制国际限制性商业行为方面发挥了应有的作用；作为国际经济领域中引导公平竞争、反对不正当竞争的纲领性文件，该协定被世贸组织继承下来一直沿用至今。1980年12月第35届联合国大会通过的《控制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则》及在此基础上于1984年由联合国贸发会秘书处制定的《消除或控制限制性商业惯例示范法》，对成员国的国内竞争立法起到了很大的推动和示范作用；但这两份文件作为联大的决议，对成员国并无法律拘束力。作为《世界贸易组织协定》组成部分的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）、《服务贸易总协定》（GATS）、《与贸易有关的投资措施协议》和《贸易技术壁垒协议》（WTO/TBT）中对有关领域内的不正当竞争行为都做出了相应规定。此外，世贸组织在1996年新加坡首次部长会议上还通过了支持一项把公平竞争置于全球贸易规则之下的一揽子贸易措施的协议，并决定成立一个负责研究成员国就贸易措施与竞争政策（包括反竞争做法）的相互影响问题提出的各种问题的工作小组。区域性国际组织对国际竞争立法做出最大贡献的是欧洲联盟。1957年其前身欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体成立时签署的《罗马条约》第85、86条规定，奠定了欧盟竞争法律制度的基石；其后，欧共体部长理事会和委员会以及欧洲法院为配合实施《罗马条约》第85、86条规定，又颁布和作出了若干规则、决定和判例。

尽管世界各国和有关国际组织在有意无意中为国际竞争法的建立做出了很多努力，但是，与目前国际经济来往日益频繁、形式渐趋多样的现实相比，国际竞争法的立法状况并不乐观。首先，现有的国际竞争法律规范一方面原则性、程序性规定较多，可操作性不强；另一方面，涵盖范围有限，与丰富多变的国际经济实践相形见绌。[5]其次，由于各国在经济实力、意识形态和根本利益等方面存在着诸多差别，即使企图在某一专门领域内达成一个公认的制度规则都困难重重［如《联合国国际技术转让行动守则》（草案）］，更不用说建立一套能够得到大多数国家承认的统一的国际竞争法规则。再次，通过认真考察上述国际条约、协定的条文，就能发现这些由各国政府达成的国际条约或协定其规制重点是各个国家或地区政府间的不正当竞争行为，而规制私人厂商所实施的诸如国际卡特尔、平行进口等国际性不正当竞争行为的规定却寥寥无几。这也是国际社会努力方向的一个缺漏，即官方贸易壁垒逐渐削减后国际市场却面临着私人厂商不正当竞争行为的威胁。最后，亦是造成各国竞争法之间冲突最主要的原因，是缺乏竞争法方面的国际统一冲突法。实际上，上述几个问题是紧密联系在一起的：实践中，对私人厂商的跨国不正当竞争行为一般由各国竞争法予以规制；由于没有统一的国际竞争法规则或根本就没有相应的国际条约，各国竞争法竞相对其适用；而对这一竞合，又没有有效的国际统一冲突法加以解决。

（二）贸易政策与竞争政策的关系

之所以从政策的角度而不是从法律的角度来考虑二者之间的关系，主要是基于以下两个方面的考虑：一是在形势多变的国际经贸领域，与较具“刚性”的法律相比，同是规范性文件的政策的适应性、灵活性和可变性更大，而且实际上政策之中往往包含着立法者的意图。“如果将竞争政策等同于竞争法，那么两者是一回事。但是，一般而言，竞争政策是高于竞争法而又体现于竞争法之中的一种精神或者理念。竞争政策可以是竞争法的灵魂，竞争法是竞争政策的具体实现形式。”[6]这一原因同样可以从包括反垄断法在内的竞争法之法律规则的不确定性上得到解释。[7]二是在世贸组织的管辖范围内，各个国家或地区都自愿或不自愿地已经或逐渐将其国内相关法律规范统一到WTO文件所确立的有关原则和精神下，有的直接适用WTO的有关规定来处理国际贸易纠纷。所以，从法律规定的条文上来看，各个国家或地区之间都具有相似性。

作为一种经济或法律政策，贸易政策和竞争政策具有不同层次的多种目标或价值取向，但二者的根本目标都应当是实现资源的有效配置，以提高经济效率。这一根本目标对于贸易政策来说一般容易理解；对于竞争政策，虽然其直接目标是维护公平竞争，但是与其根本目标相比，必须认识到对公平竞争的维护只是其所采取的主要手段，“反托拉斯法的惟一目标应当是促进经济学意义上的效率。”[8]至少在部分上，两个政策都基于这种认识：没有扭曲的市场可以将效率和资源配置最大化。因此，贸易自由化和竞争政策都力图消除市场壁垒和市场扭曲，以使市场更具竞争性并提高效率。[9]其次，贸易政策和竞争政策在一定程度上都会体现出对其它公共政策的考虑和平衡。如在贸易政策中，经常会出现为了保护人类和动植物的健康、安全以及保护环境等而实施的偏离贸易自由化的技术壁垒和保障措施；而在竞争政策和竞争法的领域中，则总是存在着自然垄断和部门豁免的情况，这也是对公共利益的考虑。再次，在国际贸易中，贸易政策和竞争政策都有一些共同原则，如透明度原则和非歧视性原则等。

由于在国际贸易中，贸易政策和竞争政策具有某种共同的根本目标，因此这也就决定了在达致共同目标的过程中，二者可以相互补充、相互强化：只强调贸易自由化而不注重对公平竞争的保护，则国际贸易的发展将冲突不断、困难重重；只强调保护公平竞争而畏惧贸易自由化，则国际贸易将停滞不前。贸易自由化通过不断削减关税与非关税壁垒，理论上能够让经营者比较容易地进入任何一个特定市场，从而有助于改善竞争环境，促进有效竞争，使得某一个企业难以取得市场支配力或具有市场支配力的企业难以滥用其支配地位；而竞争政策或竞争法通过规制或消除不正当竞争行为，创造出一个公平竞争的贸易环境，自然能够推动贸易自由化的迅速发展；至于贸易保护主义，也可以通过双边或多边的贸易政策或竞争政策的协调加以解决。

无庸赘言，虽然贸易政策和竞争政策有着共同的根本目标，但作为两种不同的政策，它们担负着不同的任务，采取的方法和措施也有很大不同。在当前的国际政治和经济环境下，无论是保护主义倾向还是自由化倾向的贸易政策与竞争政策之间的冲突都是不可避免的。[10]由于夹杂了意识形态、地缘政治、全球战略等诸多因素在内，冲突的原因复杂多样，形式千变万化。贸易政策可能对竞争政策产生反作用，这集中体现在那些通过有效地保护国内市场而使之隔绝于国际竞争的贸易措施。这些措施有助于受保护的国内产业形成一定程度的集中，从而产生滥用优势地位的可能性，并对消费者造成损害。如对反倾销和技术壁垒的滥用即为著例。竞争政策也会对贸易政策产生反作用，比如竞争法的豁免和除外规定往往是经营者从事不正当竞争行为的一个有利因素，从而对国际贸易产生消极影响。如大多数国家或地区的竞争法对出口卡特尔的豁免即为著例。“因此，旨在纠正市场扭曲的任何干预，其最优的选择应是搭配使用这两种政策，通过政策组合与协调，最大限度地抵制贸易政策的反竞争效应和竞争政策的反贸易效应，实行贸易政策、竞争政策的互动互补。”[11]

除此之外，在某些方面，贸易政策和竞争政策还具有可替代性，最典型的例子就是反倾销领域。[12]如前文所述，竞争法和反倾销法对倾销的认定是不同的，反倾销经常以一种贸易保护主义的面目出现，保护的是国内相关产业的竞争者，而不是竞争本身。从长远来看，竞争法对倾销的认定和规制显然比现行的反倾销法要优越，也有利于国际贸易的发展和繁荣。在二者相互替代方面比较成功的例子是欧盟，罗马条约在成员国之间排除了反倾销法的适用，成员国内部发生的价格歧视和掠夺性定价行为都由欧盟的竞争规则――即罗马条约第81条和第82条规制。[13]

对于如何协调贸易政策和竞争政策的关系，以反倾销为例，有的学者将现有的国际经济学界和法学界的理论归纳为三种主张：一是用统一的国际竞争法取代现行反倾销政策和规则，而把从严界定的、反竞争的“倾销”行为纳入国际竞争法作为它的一项条款；二是仿效WTO中的GATS和TRIPs模式，设置一个协调各国竞争法的法律框架和机制，并倡导各国反托拉斯法执法机关之间的“主动礼让”和相互协作；三是对现行的反倾销规则进行改良，消除其中反竞争或阻碍竞争的规定，使之最大限度地接近或融入国际竞争规则。[14]

从统领和指导经济活动的根本意义上来看，笔者认为，应肯认竞争法之“经济宪法”的地位，在国内的市场经济中是如此，在国际经贸领域更是如此。最简单也是最直接、最重要的理由就在于：没有良好的经济秩序，如何得以进行经济活动。虽然前文已述，在一国范围内，贸易政策（或法规）和竞争政策（或法规）各司其职、各有其责，但仔细考察则会发现，贸易政策的制定和实施总是会将竞争性因素考虑在内或受到竞争政策的制约。究其原因，乃在于除了针对性较强的某些具体条款外，竞争政策或法规的制定一般均忽略竞争者及其不正当竞争行为的具体性质和形式而从总体上来规范市场竞争秩序，以更具根本意义的公平原则作为其基本原则。从这一点来看，与贸易政策（或法规）相较，竞争政策（或法规）更具概括性和抽象性，以之指导贸易活动亦更具合理性。但是，理论上如此，并不意味着实践中就必须将贸易政策纳入到竞争政策中去。实际上，现行的WTO框架及其具有法律效力的各种协议为解决贸易政策和竞争政策的协调问题即提供了很好的示例，把处于互动之中的二者结合起来统一考虑，纳入到WTO的规范性文件体系之中，将是我们能够得到的最好解决方案。

（三）竞争法的域外适用与国际协调

以贸易自由化为指导思想的经济全球化和跨国公司的全球经营活动不仅使贸易活动以递增之势在国境间穿梭来往，而且也使竞争跨越了国界，在全球范围内展开，这样亦使竞争法对国际贸易的调整在广度和深度上持续扩增。“从各国制定的竞争法看，国内竞争法既调整本国的竞争关系，同时也调整跨国竞争关系。”[15]在缺乏相应国际竞争法规范和协调的情况下，各国国内竞争法对跨国竞争行为的调整必然会导致国际竞争法律冲突。所谓“国际竞争法律冲突”，是指各国竞争法在适用于跨国竞争行为时，由于其内容的差异，以及一国对国内竞争法域外效力的考虑与他国否认这一域外效力之间产生的在竞争法适用上的抵触。[16]

1．竞争法的域外适用

因竞争法域外适用而造成法律冲突的根本原因在于各个国家或地区的经济利益之间存在着对立的一面，这使得尽管立法宗旨和执法态度大致相同，但其各自从本国立场出发所制定的竞争法或竞争政策仍避免不了碰撞。也就是说，在立法上，各国竞争法所维护的公平竞争和消费者利益以及所保护的市场都是指国内市场，欠缺对国际市场的考虑；在执法上，各国竞争法为了增强本国产品的竞争力，几乎毫无例外地对本国产业在国际市场上的竞争行为采取宽松的立场（如对出口卡特尔的豁免[17]），而对国外竞争者所实施的有损于本国利益的“不正当竞争行为”则往往依据“效果原则”主张域外管辖。另外，各国竞争政策和竞争法的制定和执行往往随着国内外经济形势甚至执政党派或执政者的不同态度而变化，这一不稳定性也是造成冲突的原因之一。[18]

作为竞争法域外适用直接依据的“效果原则”最早是由美国在司法判例中确认的，这一原则也是国际法中确定管辖权的基本原则之一，即指假如某一行为发生于一国领域之外，而其在该国领域内产生了一定程度的不利后果，则应使该国取得对这一行为的管辖权。如果仅凭效果原则来确定一国法律的域外管辖，而完全不顾及是否损害别国的利益，显然不符合公平和正义的立法理念。所以，一国的域外管辖权不能与其他国家的权利与利益发生不合理的冲突，这就是所谓的“均衡原则”或“礼让原则”，如于1991年签订并于1995年4月10日生效的《美国与欧洲共同体委员会关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》就创造性地提出了“消极礼让原则”（negative comity principle）和“积极礼让原则”（positive comity principle）。根据消极礼让原则，在发生跨国垄断行为时，一方尽管有权适用其反垄断法，但可以在某些情形下决定不对这种行为进行调查，而将案件交由对案件有重要利益一方的主管机关处理。相反，根据积极礼让原则，在发生对几个国家均有消极影响的跨国垄断行为时，如一方主管机关认为由另一方主管机关处理更好，可以要求该另一方主管机关进行调查，自己则给予尽可能的积极配合。[19]“尽管该原则尚未成为国际法的一般原则，其适用还处于不确定的状态”。[20]因此，有的学者提出对于域外效力应采用的标准，就以“直接、相当程度且可合理预期之效果（或影响）”，作为域外适用的“基本要件”；另外，再以“利益衡量”作为“额外之要件”。[21]但在现实中，有的国家凭借其经济实力，只承认“效果原则”，屡屡行使域外管辖，包括国际竞争法律冲突在内的国际法律冲突也就无法避免。我国正在拟议中的《反垄断法》也采纳了这一原则，《反垄断法》（送审稿）第二条第2款规定：在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生实质性限制或者影响的垄断行为，适用本法。