第一节 质疑与投诉机制的法律性质
探讨质疑与投诉机制的法律性质，对于反思和完善整个质疑与投诉法律制度的规则安排，无疑具有先导性的意义。由于整个质疑与投诉机制中包含磋商、质疑、投诉和司法救济等多层次多种类的救济渠道，所以难以直接对整个质疑与投诉机制一体作出一个明晰的性质判断，而必须解构后条分缕析。
应该说这是一个有关质疑与投诉机制概念界定的问题，因为司法救济本身的法律性质无疑是不言自明的。由于在立法上，质疑与投诉制度这一提法，肇始于GPA的规定。而各国的立法一般都直接采用“审查程序”或“向法院申请”等能与本国其它立法相贯通一致的用语。[1]作为法制后发国家，我国在制定《政府采购法》时，直接援用了GPA的这一用语，从而在很多学者看来，这是我国法律中一个显著的制度创新。但是对于质疑与投诉机制外延的界定，无论是在立法的表述还是学者的理解中，又都不甚关注。
如前文所述，在GPA第20条的规定中，质疑是可以向法院或一个独立的机构提起的，因此法院的司法审查显然包括在质疑程序之中。但是在我国，投诉是由行政机关受理的，所以对于司法审查是否包括在质疑程序之中，就有了发生争议的可能性。在立法的表述方面，从《政府采购法》在第六章中，直接将质疑→投诉→行政复议或行政诉讼这一整套救济机制起名为“质疑与投诉”，到将暗含采购人可以就合同授予纠纷直接提起民事诉讼的规定置于第六章之外的第71条，这一切似乎都表明我国所采的质疑与投诉概念，不包括司法救济。而有学者更是直截了当地宣称，质疑与投诉制度是行政救济程序。[2]
我认为尊重GPA的本意，采用一个包括司法救济在内的广义的质疑与投诉制度的概念，从而使其等同于政府采购合同授予纠纷解决机制这一概念，似乎更为可取。其原因有二：第一，从形式上来看，即使我国立法试图刻意将供应商就纠纷直接提起民事诉讼的规定与质疑与投诉的规定分隔开来，但是在第58条仍然涉及到了有关行政诉讼的问题，这至少表明在采取行政审查司法最终决的做法下，要在立法中从形式上完全将司法救济与非司法救济分隔开来，已经不可能。第二，从实质内容上来看，无论是狭义的质疑与投诉，还是直接提起民事诉讼，都是为了解决合同授予纠纷。结合本文第一部分的分析，恰恰是在向法院提起侵权、违约或缔约过失之诉，难以获得及时、有效的救济之后，法律才试图新设一个更快捷、更有效的质疑与投诉程序来对纠纷加以解决。所以，一个基础性的结论（与其说是结论，倒不如说是前提）就是，从立法本意而言，狭义的质疑投诉程序应该与司法救济并行不悖，并力争起到比既有司法救济更好的作用，它可以通过圆满解决纠纷，事实上起到替代司法救济的作用，但无论如何都不应该在制度设计上成为司法救济的前置程序，或者排斥司法救济，否则就迷失了制度创新的初衷。[3]
进一步的结论自然就是，我国在修正《政府采购法》或者在制定《政府采购法实施细则》的过程中，应当借鉴前述各国的立法经验，在质疑与投诉一章中，明确地将直接提起民事诉讼的权利赋予供应商，从而形成狭义的质疑与投诉程序
与民事诉讼程序并行的双轨制格局。
尽管《政府采购法》在质疑与投诉一章中，首先就规定了询问与答复，但就其法律性质而言，应该说并非是狭义的质疑与投诉制度的一部分。首先，从行为的主观方面来分析，供应商在采购过程中就有疑义的事项向采购人提出询问，采购人就此作出答复，是采购过程中一种普通的、正常的、和平的意思表示的交流，其目的在于对一些问题的澄清。而质疑则是供应商对采购人行为和决策的挑战或抗议，即英美合同法理论上所称的Bid Challenge 或Bid Protest，质疑方往往在主观上是认定自己受到了不公正对待的，其目的是寻求对采购人行为或决策的纠正，对自己权利的救济，因此往往具有一定的冲突对抗性。其次，从行为的发生来看，法律只规定了询问和答复可以针对任何有疑问的“政府采购活动事项”，那么也就是说可以以书面或口头的任何方式提起，所涉事项既可能是合同授予阶段的事项也可能是合同履行阶段的事项。而质疑与投诉的发生必须以书面方式提起，所涉及的事项也仅限于合同授予阶段的事项。最后，从行为的法律后果来看，《政府采购法》虽然规定了采购人有及时答复的义务，但并没有对采购人不及时答复应该承担什么法律责任作出规定，也没有给予供应商提出进一步要求的权利，并且对作出答复的时间和作出答复的形式都语焉不详。而对于供应商的质疑而言，法律明确规定采购人应当在收到书面质疑后7个工作日内作出书面答复，并且质疑供应商对采购人答复不满或采购人逾期不答复的，可以向同级政府采购监督管理部门投诉。
我国的询问和答复程序与GPA质疑程序规定的磋商部分也不是一回事。因为尽管GPA的磋商部分也不是其质疑部分的前置程序，其立法要旨与我国的询问程序一样，都是为了鼓励采购人与供应商就有关问题进行友好协商，但是其发生原因与我国的询问不同。GPA第20条第1款明确将其发生原因限定为“一项采购违反本协议的情况”，而GPA并没有对合同履行进行特别的规制，所以其发生原因仅限于合同授予阶段的违法行为。
综上所述，我认为供应商与采购人之间的询问和答复，只是一种普通的、正常的意思表示的交流，它既不是启动质疑程序的前置程序，也不必然对已经启动的质疑程序产生中止或终止的效果。因此《政府采购法》的现行规定，除了表明一种鼓励协商、谨慎质疑的立法意旨之外，并没有任何实质的法律意义，应当予以废除。
三、质疑与答复的法律性质
对于质疑与答复环节的法律性质，有学者借鉴了合同理论来进行分析。主张供应商对采购人的质疑可以视作一种要求就采购中特定行为进行改变的要约邀请，而将采购人的答复视作要约，供应商若对答复予以认可，则视为承诺，若供应商不认可或采购人不答复，则可进一步提出行政审查的请求。该学者同时还特别注意到，如果供应商就答复不置可否，即不再进一步提起行政审查或司法审查，那么采购人的审查则为对质疑事项的最后决定。法律规定供应商的这种默示也可以作为承诺方式，充分表明了促进双方和解契约达成的立法意旨。[4]
在我看来，要约邀请、要约和承诺等概念在合同法中都有特定的含义和效力，套用它们来解释质疑与答复，在严格的法律层面上，并非丝丝入扣的精确。但是，将质疑与答复视为缔结和解合同的解释框架，倒的确提供了一种有益的新视角。在《政府采购法》已经明确规定政府采购合同适用合同法，将政府采购定性为特殊的民事行为的立法选择下，[5]将质疑与答复认定为平等协商的民事行为应该是没有问题的，只不过法律对这种协商赋予了特殊的规定，比如交流形式上的要式，采购人响应供应商的强制义务，以及作为投诉前置程序的法律效力。
由具有政府采购监督管理权力的行政机关来处理合同授予纠纷，并且供应商可以就处理决定提起行政复议和行政诉讼，这些规定自然使得投诉处理具有了行政审查的属性，也必然拥有从属性、单方性、裁量性、强制性以及可诉性等具体行政行为的一切法律特征。在具体行政行为范畴里，对投诉处理行为做更进一步的归类，我认为它属于行政裁决行为。因为，行政裁决是指行政主体依照法律授权和法定程序，以第三者的身份，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定民事、经济纠纷进行裁决的具体行政行为。[6]根据以上定义，对投诉的政府采购合同授予纠纷作出处理决定的行为，完全符合行政裁决行为的法律特征，即行政裁决的主体是法定的有权机关，行政裁决的对象是特定民事、经济纠纷，行政裁决在形式上具备准司法性。
第二节 质疑与投诉机制的法律效力
在我国立法为解决政府采购合同纠纷确定了民事诉讼和质疑→投诉→行政复议或行政诉讼两条救济渠道的情况下，分析质疑与投诉机制的法律效力，主要是探讨两条救济渠道运行的衔接与协调问题，具体而言，也就是研究民事司法救济能否以及在多大程度上可以介入质疑→投诉→行政复议或行政诉讼程序。举例来说，如果对于投诉处理决定没有提起行政复议或行政诉讼，是不是投诉处理决定就具有等同于生效判决的效力呢？如果就一个争议事件，质疑供应商既没有对采购人的答复表示异议，也没有在规定时间内采取进一步的投诉，那么其以后还可以就该事项再提起民事诉讼吗？而如果质疑供应商对采购人的答复有异议，但又不想进行进一步的投诉，而想转而寻求民事司法救济，其有权转换救济渠道吗？
尽管我国政府采购立法没有关于两条救济渠道衔接与协调的规定，但是依据请求权竞合的一般理论，供应商似乎是只能择一而行，且择一选择后不能再改变。对此，我主张应充分考虑到质疑→投诉→行政复议或行政诉讼程序中三个环节各不相同的法律性质，逐一进行分析。
在供应商与采购人的质疑和答复环节中，由于其性质是平等主体之间的协商，其目的在于督促采购人通过自我审查来纠正错误，从而尽快在当事人之间解决纠纷，所以并不涉及任何司法或行政公权力的介入，根本就与请求权的选择和行使无涉。此时，如果强制性地要求供应商只能继续进入投诉环节，则实质上相当于剥夺了法律以规定两种救济渠道的方式赋予给供应商、而供应商又并没有实际行使过的救济选择权，不仅在合法性上难以立足，而且也有违于保护供应商权利的立法本意。因此，我认为在供应商对采购人提起质疑后，不管采购人是否已经作出答复，都可以再直接向法院提起民事诉讼。[7]
但是一旦纠纷经过质疑与答复环节，已经由供应商自主选择进入了投诉与处理环节，那么由于有行政权力的介入，就不宜再允许启动民事诉讼程序，而只能再依法寻求行政复议或行政诉讼。这既是出于司法权对正在合法行使的行政权的尊重，更是基于供应商已经行使了选择权，且必须对自己的选择行为负责的考量。
当纠纷已经进入行政诉讼时，自然就再无提起民事诉讼的空间和必要。但此时对于我国这种实质上承袭了大陆法系公私法划分的国家来说，因为必须要根据纠纷的性质，来“非民即行”地选择司法救济管道进行诉讼，就有可能出现行政诉讼和民事诉讼相冲突的问题。举例来说，对于某一政府采购合同授予行为，如果甲供应商选择了质疑投诉程序，那么最后就可能将进入行政诉讼；而如果乙供应商选择了不经质疑投诉程序，而直接提起民事诉讼，那么就将进入民事救济渠道。从理论上说，这时就有可能出现从管辖权到判决结论的一系列冲突，造成实务中的混乱。而且如果我们将审视的目光不限于某一个个案，而是考察整个政府采购案件在法院的运作，那么行政庭和民事庭就政府采购这一类案件的管辖和处理出现冲突，就不仅仅是一种理论假说，而是一个活生生的现实。因为根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条的规定，如果政府采购监督管理部门对合同授予纠纷所作的裁决违法，采购当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。[8]
在这个问题上，同样将政府采购定性为私法，同样允许采购人就合同授予争议寻求行政审查的德国法上的规定，可资借鉴。德国《反限制竞争法》第116条规定，对于招标庭决定不满的当事人，可以提出及时申诉，及时申诉由招标庭所在地有管辖权的州高级法院成立招标案件审判庭专属裁判。对于政府采购这种兼具公私法因素，又具有很强专业性和时效性要求的行为，在条件成熟时，成立专门法庭进行处理，不失为一个值得进一步探讨的好方案。就连没有公、私法划分传统的英国等普通法国家，也在积极考虑对政府采购设置某种特别法庭，以提高纠纷解决效率。[9]
第一节 对质疑制度的批判与重构
我国《政府采购法》首先在第52条和第53条中，赋予了供应商在认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害时，有向采购人提出书面质疑的权利，以及采购人有在7个工作日内进行书面答复的义务。然后又在第55条中，规定了供应商只有在首先行使了质疑权且得不到满意救济的情况下才可以向行政机关提起投诉。这表明我国立法采取了质疑前置的做法，即在由独立的政府采购监督管理部门进行行政审查之前，必须先由采购人对采购行为进行自我审查，2004年9月11日起开始施行的财政部《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称《投诉处理办法》）更是对此作了明确的规定。[10]
我国立法确立质疑前置主要有双重目的：一方面，在纠纷进入行政或司法程序前，为纠纷双方当事人提供一个直接沟通的机会，有利于通过友好协商，尽快在当事人之间解决纠纷，从而降低社会成本。另一方面，在行政和司法机关进行审查前，赋予采购人审查权，有利于维护采购人采购行为的独立性，避免其过分受到有关机关的干扰。应该说这种立法意旨是相当良好的。
然而在各国政府采购立法和执法实践中，对于质疑前置是否合理必要，从来都是见仁见智，各执一辞的。其争执点又集中在质疑前置主义是否真正能够提高纠纷解决的效率上。法国和我国台湾地区等支持并采取质疑前置的立法例认为，由于在合同尚未有效成立的多数情况下，采购人往往会比较愿意改正自己在采购行为中的错误做法，甚至有时他们是在无意中犯下这些错误的，所以要求供应商首先应向采购人提出质疑，能避免将本可以由双方当事人在较早和较小破坏性阶段及时解决的纠纷提交到行政审查机关，造成不必要的负担。这样的制度设计更有利于节约和效率。而不要求质疑前置的立法例，如美国，就赋予供应商自由选择救济形式的权利，供应商对于合同授予争议可以选择依据《联邦采购规则》第33部分的规定向采购人或联邦审计总署提出异议，或依司法程序向联邦法院起诉。欧盟《公共救济指令》则只要求成员国设置独立的审查机构专门解决采购人与供应商之间的纠纷即可。他们的立法理由在于，要求采购人既当球员又当裁判地进行自我检查和自我纠正，远不如独立的外部监督有公信力和实际效果，只会耗费争议解决时间，徒增供应商的成本。由此可见，判断两种立法例孰优孰劣的关键，可能并不在于简单的逻辑演绎，而在于实践中采购人因供应商质疑而主动纠正错误的实证数据。因此联合国示范法在这个问题上并没有贸然表明自己倾向性的立法建议，而是交由各国自行选择。
尽管我国政府采购制度初运行，一时缺乏足够的成案作为强有力的实证分析工具，以论证现行质疑前置的立法规定是否合理。但是在借鉴他国制度变迁经验的基础上，理论研究至少可以为可能发生的制度优化提供预案。
受法国行政法理论的影响，政府采购合同授予程序在西班牙被一体定性为行政行为，由行政法调整。西班牙法上的政府采购合同授予纠纷解决机制，分为两个层次，一是由作为采购人的行政机关进行自我审查，二是由行政法院进行司法审查。在早先的立法中，采购人的自我审查是司法审查的前置程序，其本意也是为了更好地保护供应商利益，但是实践证明由于在采购中实际上居于优势主导地位的采购人或多或少地存在忽视供应商救济请求的倾向，而且往往对自己已经作出的行为有一种敝帚自珍似的路径依赖，所以在答复期限内很少作出令供应商满意的纠正。自我审查前置的做法最后在实践中不但成为了一种无效的程式，而且造成了不必要的司法救济的延误，遭到了严厉的批评。作为回应，西班牙立法首先减少了提起司法救济前必须先由采购人自我审查的情况，后来又转而规定供应商有义务将其欲提起诉讼的意愿通知对被诉行为负有责任的行政机关，但是诉讼的进行无需等待该机关的回应。也就是说，最终立法以诉讼意愿的通知代替了质疑前置的程序要求。[11]这种做法与前文提到的英国的立法规定不谋而合，并且因为不会对供应商获得有效的司法保护造成不必要的迟疑，而成为欧盟成员国中颇受欢迎的立法模式。
我认为这种做法也值得我国在改造质疑制度时借鉴，即废除质疑是投诉前置程序的做法，转而规定供应商在向行政机关投诉前，有将投诉意愿告知采购人的义务，但无需等待采购人的答复。相应的，采购人也不再负担在7个工作日内作出答复的义务。这样的制度安排，非但不会实质影响采购人进行自查反省的效果，而且还会缩减供应商寻求救济的时间和成本。
首先，从采购人对待争议行为的心理动机来看，鉴于前文分析过的质疑与答复的法律性质，如果质疑商是愿意主动纠正错误的，那么在立法不规定质疑环节时，其仍然可以在与供应商普通的意思表示交流中，达成和解契约。而如果采购人是迫于质疑程序将可能引发投诉这样一种法律效果的威慑，而被迫纠正错误的，那么废除质疑程序，只需通知其投诉意愿，因为能够更快地进入行政审查，所以更能起到敲山震虎的效果。而如果采购人不管有无质疑程序，都是不会自己纠正错误的，那么废除该环节自然就更有利于供应商及早获得行政审查的救济。
其次，从具体的投诉运作规则来看，改造后的质疑程序，减少了采购双方当事人的交易成本，但又并不会过分增加政府采购监管部门受理投诉的工作量。《投诉处理办法》规定，财政部门在收到投诉书后，应当首先在5个工作日内进行审查，甄别投诉是否符合受理条件，对于符合投诉条件的，自收到投诉书之日起即为受理，并应在受理投诉后3个工作日内向被投诉人和与投诉事项有关的供应商发送投诉书副本。被投诉人和与投诉事项有关的供应商应当在收到投诉书副本之日起5个工作日内，以书面形式向财政部门作出说明，并提交相关证据、依据和其他有关材料。这样，在原制度框架下，经过质疑程序仍会进入投诉程序的纠纷，在新制度框架下能跳过质疑程序，直接进入投诉，这对于投诉供应商和采购人而言都节省了成本，而对于财政部门而言，没有任何影响。而在原制度框架下，经过质疑程序能够解决的纠纷，在新制度框架下，仍有可能在行政审查决定作出前解决。因为在原程序下，采购人有不超过7个工作日的时间作出让供应商满意的答复，而在新程序下，在得到供应商的通知后，利用财政部门审查和自己向财政部门提供材料的一共不超过10个工作日的时间，采购人仍然可以作出让供应商满意的答复，从而赶在财政部门对纠纷进行书面审查处理前，以投诉供应商撤回投诉的方法结案。这样财政部门实际审查的工作量也并不会增加，只是可能因为投诉条件的放宽，投诉总量增长，而承担更多的审查投诉是否适格的工作。[12]
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