第一章  公司资本管制的基本理论

第一节  公司资本管制的概念

公司资本制是公司立法的基石，并贯穿于公司设立、运营和终止的全过程。公司法律制度归根结底就是公司的资本制度，公司法的基本目的就是为此种制度的有效运转和发挥作用提供法律上的构架。[1]正是由于公司资本制度在公司法中的地位极其重要，现代公司法对其极为关注并创设了一系列相关规则。从世界范围审视，就有着从法定资本制到授权资本制，以及介于两者之间的折中授权资本制演进的轨迹。政府对于公司资本的法律管制的态度问题，究竟是“严格”还是“放松”，是“管制”还是“监管”，这不仅仅只是表象上的关于资本法律规范宽严程度的不同，它更是一场涉及资本制度理念和设计功能的深刻变革，[2]是对市场机制和政府行为作用发挥的一个协调，是政府对公司这种异常活跃的经营实体所牵涉的利益相关方之权益的一个取舍抑或是均衡。

现代社会，政府调节经济可以采用不同的方式进行，如宏观调控、促导、命令，政府管制的依据也就相应地具有不同的表现形式：它既可以是政府的经济政策，也可以是国家的法律或法规。而政府对公司资本的管制，主要表现为公司法对公司资本的强制性规定。因此如果给出一个不成熟的定义，可以这样表述，公司资本管制是政府为协调公司与社会的冲突而以强制性规范对公司资本的形成及流转进行的监督及控制。

由于将公司作为独立交易主体的制度安排，即便是早期的公司法，也已经为第三人及公司债权人的保护提供了一个基本平台，这就是资本管制，即：在公司法的产权保护框架内，由于股东与债权人在法律地位上的区别，公司法为公司债权人保护所提供的制度安排不是进入公司机构参加公司经营，而是公司必须向其债权人承担资本及其维持的法定义务。尽管迄今为止学术界对公司利益相关者在公司中的法律地位的探索，在寻求公司利益相关者权益保护的新的制度创设等方面具有积极的意义，但研究尚不能突破公司法的基本产权保护框架。因此，公司资本管制仍然是对公司债权人及其他利益相关者、乃至对社会利益保护的一个重要制度安排。它在公司法框架内，为第三人、公司债权人及其他利益相关者提供了介入或影响公司治理的法律途径，从法律技术上解决了多边治理的制度安排问题。[3]

第二节  公司资本管制的动因——公司的基本矛盾

当前就法学界充斥着对我国公司资本制度的指责声和对公司法修改草案叫好声时，笔者以为，我们应对此秉持冷静和谨慎的态度。无论是在英美法系貌似疏于资本管制的国家也好，抑或是目前倾向放松管制的大陆法系国家也好，在公司资本的法律管制这一块并没有完全舍弃，只是采取了不同的形式，手段更多样化、更加柔性，更注重赋权型规范的规制和自律性管理规则的运用。那么，我们不禁要问了：在公司兴起之时，政府对其资本制度的建立大加规制究竟是为了什么？在资本管制过于严格会束缚公司的蓬勃发展的共识之下，在国际潮流纷纷放松管制的历史背景下，各国却并非盲目地放松对公司资本的法律管制，而是又在另一层面上加强对公司资本充实的法律管制，这其中的内在考虑又是如何呢？这究竟是立法者的避重就轻，还是有更深层次的立法理念的指导呢？笔者以为，对公司资本制度改革的种种探讨和迷惑，最终必然要回到公司制度本身上来。公司制度自身所具备的不同于其他经营实体形式的特征（法人人格和有限责任）才是理解这个问题的关键。在公司法中，以强制性规范的形式对公司进行管制，根源于公司的固有矛盾及其在控制条件下的发展演化。而公司资本制度之所以为各国公司法所共同关注，也正是缘于股东与债权人之间的潜在利益冲突。这便是公司资本制度形成的初始动因。

一、有限责任的赋予——利益之争

无论是股份有限公司还是有限责任公司，其最伟大的发明之处就是赋予股东有限责任的“庇护”，以分散他们的投资风险，从而解决人类生产力快速发展与资本缺乏的矛盾。所以，世人对公司制度赞扬有加，甚至认为连蒸汽机和电的发明都不如它来得重要。[4]然而，同样是对有限责任制度，持批评态度的学者也并非少数，[5]的确，有限责任机制，就是一把双刃剑，它在推动资本形成的同时，也引发了外部性，即将过大的投资风险转嫁给了债权人，如果再将股东恶意滥用有限责任制度的情况考虑进来，债权人承担的风险就更大。从而导致围绕企业现金流出现了“债权人－股东”利益冲突与“股东－股东”利益冲突。这一点，充分印证了美国投资大师本杰明·格雷厄姆先生的格言：金融领域很难见到利他行为。[6]

当我们谈及股东与公司债权人之间的围绕商业的现金流所发生的不可避免的冲突时，曾任美国斯坦福法学院院长的曼宁教授精辟地指出：“当股东的资产作为出资而成为公司的财富或当公司的资产分配给股东时，公司债权人和股东的利益是相反方向的。股东希望将前者最小化，而将后者最大化，而债权人期望的则恰恰相反。普通法围绕法定资本概念所构建的法律装置，从根本上就旨在达到利益冲突的部分协调。[7]这里讲到的股东与债权人利益之争，究其本原，应当是现代公司制度的衍生物，或者说是有限责任制度的副产品。

由于公司独立人格与其成员有限责任的结合，以公司这一经营形式的使用为基点，必然产生公司与股东、公司与债权人的冲突，这是公司的固有矛盾。公司作为独立法人的生存完全取决于公司法对这一基本矛盾的协调和平衡，大陆法系公司法调整所奉行的三大基本原则充分地体现了这一点。但仅仅注意到这一点是不够的。笔者认为，在现代市场经济条件下，由于公司控制现象（大股东或公司高级管理人员对公司的控制、公司对社会的控制）的存在和发展，公司的固有矛盾在很多情况下表现为个体利益和社会利益的冲突。首先，大股东对公司的控制，导致股东整体的分化，如在股份公司中，小股东与大股东的矛盾与其说是股东之间的冲突，不如说是由大股东控制的公司与作为一个社会群体的小股东的冲突；其次，高级管理人员对公司的实际控制或大股东和高级管理人员二者结合对公司的控制，使公司小股东、公司债权人、公司雇员乃至其他利益相关者的权利面临更加实际的威胁，因而导致了自然人控制的公司与社会的矛盾。由此可见，公司法所调整的关系充满了个体的自由权利与社会整体利益的冲突。

正是基于化解公司的利益相关者之间的矛盾，推动公司与债权人之间的交易、提升公司资本运作效率，如何对公司资本予以管制——作为换取有限责任优势的代价——成为公司法的文本表述，并外化为资本形成与资本维持等方面的规则群。由此可见，公司资本制的生成与规制，是作为有限责任机制的一种制衡制度而出现的。[8]

二、公司资本的法律管制——应对利益冲突

诚然，自从有限责任的设计引入公司这种经营实体以来，其对公司股东在清偿公司债务方面的“免责”规定，使得公司自然而然地聚集了众多投资者的经商热情和胆量。在有限责任的“庇护”下，近现代以来，公司在世界各国如雨后春笋般涌现出来，为各国的经济发展和国民生活水平的提高作出了巨大的贡献。但也正是从有限责任机制引入公司领域的那一天起，债权人和股东的利益就注定是一个跷跷板的两端。由于两者地位的迥异，它们之间从未停止过利益的碰撞、摩擦乃至冲突。随着公司在现代社会中的地位的日益重要，围绕着公司的利益之争早已不仅仅局限于股东和债权人二者之间了，更多的利益冲突如大股东与中小股东之间、股东与公司高级管理人员之间、职工与股东、职工与经营者之间、公司与所在的社区之间日益突显出来。公司的利益冲突也已从简单的一个跷跷板的两端之争变成了多个跷跷板的多端之争。这对于政府的管理机制而言，是一个新的挑战。如何对公司的多个利益群体的利益格局进行合理划分，如何引导各方利益群求同存异、求得共赢，已成为现代政府不得不面对的一个问题。政府手段运用的合适与否，对公司资本管制的尺度把握得到位与否，各方的利益的保障与否、公司法资本规则的设计妥当与否，将关涉公司参与人担负多大的交易成本，直接决定着能否进一步地释放公司的经营活力、加强其聚集资本的能力，并将影响着一个企业是否可以效率运作并最大化创造财富，将决定一国公司资本制度中的企业自治的“度”，将制约一个国家的经济环境的吸引力与一国的国际竞争力。简而言之，政府对公司资本的规制，实际上就是国家从自身的发展需要和经济政策出发，来决定跷跷板的支点设在何处。

由前面的分析可知，股东有限责任引发不同公司参与人之间的利益冲突。此外，公司资本的形成和维持还担负着另一基本的功能，即如何促进融资和分散投资风险。因为，与传统的古典企业相比，公司形态的最大优势就在于它是筹集商业融资并限定或分散投资风险的最佳工具。如何协调公司法在制度设计所潜在的便利融资、促进社会发展和维护债权人利益及社会交易安全这两大目标之间便存在着一定的对立和冲突。[9]

纵上所述，公司作为经营形式的特质在于股东有限责任与公司独立人格的结合。正是由于这一点，公司所承载的利益关系中不仅有个体利益的冲突，而且随着公司高级管理人员及大股东对公司控制的加强，公司与社会的利益冲突日益突显。立法者在面对上述的利益冲突之际，为了建立一个有助于公司成为独立交易主体的社会经济秩序，不得不在“债务融资的强烈优先性与股东投资的合理优先性”的双重利益追求之间，寻求一种平衡。公司法在其既有框架内，必然奉行均衡调整原则，即：立法者不仅要考虑对投资人和公司作为独立主体在投资和经营方面的自由权利的肯定和保护，还要考虑由于股东有限责任与公司独立人格的结合给公司债权人和社会带来的威胁，即考虑由于公司与社会的冲突而产生的公司行为的负外部性，并因此对公司的活动进行控制或监管。在这一考虑下，公司资本制度的设计，演变为一个追问：现代公司法“是否、或在何种程度上、或以何方式”平衡上述利益冲突？……立法者如何看待正常运行的商业形态，是假定脱轨为常态而施加事先的预防性措施，还是视为脱轨为例外而允许商业自由的空间？这种态度的分歧，直接影响公司参与人的利益分享，并派生出了不同的公司资本制度。[10]在这些问题的处理上，欧盟与美国将经济的繁荣，押宝在不同的公司资本规则的处理模式之上。在欧盟，法定资本规则的存在是为了保护固定请求权人，免受作为“剩余权利请求权人”的股东机会行为的侵害。其是为了保护债权人，以法律而非合同，来实现这一目的的。在美国，则恰恰相反。其法律设计资本规则，是为了给股东提供最大的灵活的活动空间，目的是在追求股东价值最大化的框架内，为私人秩序提供最大的回旋余地。因此，债权人必须依赖合同来保护自我。[11]

第三节  公司资本管制的功能

（以大陆法系国家资本三原则为例）

公司有限责任制度从它产生之日起，就必然伴随着普通的公司参与人之间的利益冲突。它代表的是一个不容忽视并备受立法者、实务界和学者关注的事实：公司股东内在地具有将公司价值转移的倾向，并因此会侵蚀其他公司利益参与群体，尤其是与公司进行交易的外部债权人利益。因此这也就决定了立法者在进行决策选择时，第一个考虑的便是保护债权人利益了。这里笔者以大陆法系国家公司法三原则为例，阐述公司资本管制的功能。

一、保护债权人利益的功能

尽管公司被认为是“现代社会最伟大的独一无二的发明”[12]，但随着有限责任制度在公司法中基本地位的确立，实行股东责任和公司责任的严格分离，就带来了对公司债权人保护不周的副产品。在这种制度下，公司经营一旦失败或破产或解散，债权人不得对股东个人行使追索权的权利，使得股东有可能把债务责任推给债权人，导致法律对当事人法律利益保护的失衡。如此背景之下，资本确定原则使得公司成立时不但有了从事生产经营活动的物质基础，也为债权人与公司进行交易活动提供了对其经营能力作出最初判断的依据。加之资本维持原则使公司的资本额从公司章程记载的数字变成具体充实的财产，即使得抽象资本有了物质基础；同时还要求公司营运过程中股东不得抽回资本、无盈利不得分配、亏损必先弥补等以保证公司财产维持在章程规定的资本额（章定资本）水平上，这保证了公司在其章定资本范围内为其债权人提供总的财产担保能力。资本不变原则又使得股东变更章定资本并非易事，非完成法定程序不得为之，这其中的法定程序，尤其是向债权人通知、通告和债权人异议程序，可以为公司的债权人利益提供保障。这样一来，资本三原则就以保护债权人利益为核心，形成了“资本确定原则确定资本水准，资本维持原则确保此水准得以真实反映公司财力，资本不变原则在债权人权益获确切保障前，禁止此水准之变动”的基本框架和制度设计。

二、保持公司信用的功能

市场经济，又被称为是信用经济。作为市场经济活动重要主体之一的公司，尤其不可缺少信用，无信用的公司根本不可能在市场经济的大潮中得以存续。公司信用的形成基础和条件就是公司资本，它“代表着公司承担财产责任的实际能力和范围，直接关系到公司的履约能力、偿债能力、赔偿能力以及最终承担民事责任的能力”、“公司资本额越大，其履约能力和承担财产责任的能力就越强，其信用就越强”。[13]所以，公司资本三原则，有利于实现“公司自设立中、设立后、乃至解散前，皆应力求保有相当于资本之现实财产”，并能维持公司的信用。

三、维护交易安全的功能

交易安全是以整个社会利益的维护为出发点的，要求公司的资本须足以应付交易的风险，不能出现“小马拉大车”的现象，因而要求公司设立时须有足额的认缴的资本并维持其不变。据学者考察，指导大陆法系国家公司立法创立资本三原则时的主导思潮正是社会本位主义，“社会本位哲学思潮注重社会的整体利益，甚至不惜牺牲局部的个人利益以换取社会的整体利益，资本三原则关注的正是公司债权人及社会交易的安全。”[14]资本三原则的确立使交易的安全得到保障，从而使市场秩序变得井然，不至于出现大量的市场欺诈，破坏市场的交易秩序的行为。

正是由于政府对公司资本管制手段的设计、运用和选择，其旨在力促利益均衡的立法意图在公司法的制定和执行过程中才得以体现。这样，个体与社会两种不同的利益在公司法中都努力得到了最大限度的保护。但在实际运行中，由于各国在立法选择、法规政策、文化环境的差异、公司资本管制的松紧程度的不同，必然影响到公司的相关利益者的利益能否真正得到均衡保护。

第四节  公司资本管制的本质

一、资本制度的本质是政府管制

公司法中关于资本制度的强制性规定，尽管可以被经济学家理解为是“交易的当事人之间长期博弈的结果”，但这仅仅解释了法律的“自我实施的基础”，①公司基本制度演进的历史充分证明，作为不允许当事人选择的强制性规定，资本制度在本质上是政府管制，即是政府对公司资信从静态到动态的全面管制。政府对公司资本进行管制的原因不完全是市场失灵，而是市场交易的游戏规则在公司时代的一个客观要求，是公司作为独立交易主体对资本监管规则的需求，是为了节约交易成本而将商业惯例法律化的结果。而做出上述结论的基础在于笔者对公司法本质的认识，即：公司法本身的功能就在于解决公司生存的基础性的问题，使公司这个拟制的交易主体具有并保持对股东和债权人的信用。因此，围绕这一目标的所有法律及其在现代的发展，也都是为了适应公司固有矛盾的发展变化，或者说就是其发展变化的结果。在这个意义上，试图将公司法看作是为纯粹自由的公司自治体服务，或是完全将公司法看作是政府可以自由运用的工具（无论是为了自由的目的还是为了控制的目的）都是不符合实际的。

公司资本管制是国家以公司法协调公司自身及其与社会之间利益冲突的产物。因此，尽管随着经济的发展，资本制度的具体内容或表现形式已经发生某些变化，但并没有从根本上动摇资本制度在公司法中存在的基础。[15]

二、资本管制的必要性（以我国为例）

依前文所见，公司资本制度的本质是政府管制，公司资本管制产生及存在的基础在于公司固有的基本矛盾。在公司法意义上，公司资本管制的改革和完善是解决我国公司治理问题的一个重要的制度安排。这一矛盾及其在控制条件下的发展，决定了在公司法意义上，我国公司治理要解决的最关键问题是：在董事、经理或大股东控制的条件下，如何保持公司对小股东、公司债权人以及其他利益相关者的信誉。由于目前我国资本市场的不发达，使小股东和其他非国家股东对公司治理作用不大，而由于国有资产管理体制改革的严重滞后，又使国家股东对公司治理欠缺基本能力，因此为了解决我国公司目前的信用危机问题，公司资本管制不能放弃，在动态资本管制上还应加强（这与后文将要论述的“放松管制”并不矛盾，笔者将在后面的章节予以论述），这也是我国公司法改革和发展趋势的一个极其重要的方面。