二、各国公司资本制度中政府管理理念的变化——从“管制”到“监管”

（一）管制、监管的词义辨析

政府监管、政府管制与政府管理是同一位阶的概念，基本是同义语。根据《汉语大词典》的解释，管制就是管理和控制，管理是料理或治理。而关于政府监管或政府管制，均来源于英文词“Regulation”，又被译为“规制”或“管制”。

在经济学界的研究中，Regulation的定义并不统一。美国著名经济学家萨缪尔森在其著名的《经济学》中写道：“为了控制或影响经济活动，政府可以用刺激或命令的办法。市场刺激，例如赋税或支出方案，可以诱使人民或厂商按政府的意志行事。政府也可以简单地命令人们去从事某项活动或停止某项活动。后一种做法是管制的职能，即指挥或控制经济的活动。管制包括政府为了改变或控制

经济企业的经济活动而颁布的规章或法律。”[1]维斯卡西（Viscusi）等学者认为政府管制是政府以制裁手段，对个人或组织的自由决策的一种强制性限制；政府的主要资源是强制力，政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。丹尼尔．F·史普博（Daniel．F．Spulber）则认为，政府管制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则和特殊行为。而有日本学者植草益认为，政府管制是社会公共机构依照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。②

最近，在经济学家们对公司制度的研究中，频繁提到Regulation，并使用“监管”的汉语表达方式。在一篇讨论安然事件后美国市场规则和监管的论文中，其作者认为，管制主要用于对经济政策的研究，而监管则表示市场经济体制下基于规则的管理。[2]笔者认为，所谓规则，在狭义上可以理解为法律规范，因此，基于规则的管理实际上可以理解为以法律为表现形式的管理。而在另一篇论文中，其作者在谈到公司法律的演进问题时指出，在过去的200年间，“在大陆法系国家，公司法的监管伴随着法律强制规定而日益细致相反，在追求更多的授权公司法的普通法国家，补充性控制机制出现了，它包括退出权、司法追偿权以及证券市场新的监管体制的增强”，[3]这一观点的表述方式意味着，该论文作者认为，不仅存在政府对公司的监管，而且这种监管既可以表现为公司法之外的监管规则，也可以表现为公司法本身的强制性规范。

从前面的分析我们可看到：公司资本监管与公司资本管制是有区别的概念。

第一，资本管制特别注重法律手段、行政手段等强制性措施的运用，强调他律管理；而资本监管比资本管制的范围更广，更多地包含了市场的监控手段、强调自律管理和他律管理相结合；

第二，资本管制的具体形式主要表现为公司法中的强制性规范，而资本监管的形式较为多样化，还包括公司法之外的规则，以赋权型规则为主；

第三，资本管制更强调对静态资本的管理，资本监管则着眼于对动态资本的管理。

（二）“从管制到监管”转变的法律意义

对公司设立阶段的资本管制（静态管制）和对公司整个经营阶段的资本管制（动态管制），是公司法对公司资本管制的两个不可缺少的组成部分，但二者在实现公司资本制度价值目标的过程中具有不同的作用。简而言之，由于处于公司设立的特殊阶段，公司设立的资本管制对债权人和第三人的保护不仅是有限的，而且容易受到政府经济政策的影响。因此，尽管公司设立阶段的资本管制与公司整个经营阶段的资本管制二者结合对债权人的保护更有好处，但当经济处于萧条和高速发展的特殊时期，而大量设立公司又是实现经济复苏和快速增长的重要途径时，过高的注册资本最低限额及其实际缴纳制度会成为经济发展的障碍，因而成为放松公司设立管制改革的对象。大陆法系国家资本制度在20世纪改革的历史就证明了这一点。[4]

就目前各国公司法在资本充实方面采取的具体改革措施，我们可以得出这样的结论：所谓放松管制实际上是在原有规定的基础上加强了对资本充实的管制，注重了自律监管手段的运用和公司法内外监管规则的配套使用，因此仍然是另类的监管。由此可见，将现代资本制度看作监管不是一个简单的名词术语的替代，而是以系统和动态的观点对资本规则及其变革分析的结果，即：资本监管是法律对公司财产存在、使用及流转状态的监督和控制，具体表现为针对公司控制人的对资产的控制行为而设定的义务，目的在于防范公司控制人对股东利益和债权人利益以及社会利益的损害。

在这方面，最为典型的例子就是美国。事实表明，美国的强大企业监管体系补充了其宽松的公司法所带来的政府监管的不足。而学者们在安然事件之后对美国公司监管体系的反思可以为此佐证。 [5][6]另外，近几年一些国外学者的研究也解释了这一点。2001年，以美国哥伦比亚大学法学院的皮斯托教授为首的一些学者（Katharina Pistor， Yoram Keinan， Jan Kleinheisterkamp and Mark West ）在一项题为“法律演进与移植效果”的研究中，对公司决策权在包括“能影响公司作为独立实体存在的决策权、公司治理结构、公司财务结构”等公司法核心领域内的分配进行考察后发现，在过去的两百年间，相比英国和美国（特别是特拉华州），法国和德国更倾向于“通过颁布法律来规定控制权的特定分配，即将控制权分配给立法机关而非授予私人和法庭”，因此，这两个国家对所遇到的公司问题的典型回应，是“增强法律的强制规定以避免将来发生类似的不幸”（这种情况甚至极大地影响了欧盟统一公司法的发展方向）；相反，在英国和美国，由于法院在公司法的发展中曾经起到关键作用，因此，对一系列公司问题的回应不是制定强制性公司法规范，而是法院对公司控制权的司法审查以及在公司法之外的监管体系的加强。因此，“虽然在大陆法系国家，公司法监管伴随法律强制规定而日益细致，但在普通法国家中，许多条文仍为选择性的”，而在“追求更多授权公司法的普通法国家”，在公司法之外出现了“补充性控制机制”，这些补充性机制的手段毫无疑问是强制性的[7]。.由此可见，学术界对Regulation一词的翻译由“规制”或“管制”变为“监管”，不仅是一个翻译方面的变化，这一变化与经济学界对法律制度的最新研究成果有直接关系。

但是，以笔者所见，将“管制”译为“Control”，将“监管”译为“Regulation”，更能反映两者之间的差异。Control可以被理解为政府依照一定的规则对企业的市场活动进行控制或干预的一种手段。以汉语词汇而言，“管制”使人联想到中国旧体制下国家对企业的全面管理，更强调对静态资本的管制。而Regulation，即“监管”一词，才是当今世界加强资本充实的改革浪潮的反映。

从“管制”到“监管”，反映了当前各国公司法秉承理念的最新变化。也即：各国立法者认识到，现代公司法需要以更多赋权型规范的面貌出现，从而寻求在公司参与人之间的妥当的规制平衡，放松不必要的资本管制，为资本的效率化形式与运作尽可能提供最大的灵活空间。

三、对我国公司资本制度改革的启示

英国2001年公司法最终报告曾经深刻地反思：为什么原本仿效本国公司法的国家纷纷向美国靠拢？为什么本国的经济没有美国那样具有国际竞争力？在这些检讨中，其中一个重要话题即是：法定资本制能为债权人提供真实的保护么？资本维持原则果真能达致立法预期目的么？换言之，公司能以资本为信么？[8]笔者以为，同样的反思在我国目前的公司法改革过程中也同样适用。我们更进一步的思考是：在经济全球化的背景下，在公司资本制度改革已是大势所趋之时，我国公司资本制度何去何从，是顺应潮流“朝底竞争”，还是逆势而行继续强化管制？在目前“放松管制”的呼声占主导地位的情况下，一“放”了之后，我们还需不需要做些什么、还需要做些什么？在笔者看来，这些都是我们的公司法修改草案出台后我们应该进一步思考的问题。

对于我国公司资本制度的改革而言，最根本问题是：必须打破我们头脑中已经形成的即定模式去探讨公司资本制度，去分析和解决中国公司所处的经济背景及其在资本问题上所面临的实际问题。

第三节  公司资本管制改革的动因探寻

一、对利益平衡的追求

在20世纪50年代之前，公司被认为是解决企业从事生产活动中所面临的资本问题的手段，因此，公司法的首要任务是建立法律上的各种机制，以便刺激投资人投资的积极性，使公司能够在短期内聚集大量的资本。

20世纪50年代尤其是80年代以来，各国经济均得到极大发展，公司在社会经济生活中的重要地位已经得到有效确立。公司在对社会发展作出重大贡献的同时，也引发了不同利益主体间的利益冲突。由此，两大法系国家尤其是英美法系国家开始改变它们对公司的性质和作用的认识，认为公司并非仅仅是筹措资本的手段，它们同样也是组织生产的手段，同样是企业，同样是涉及到众多的利益关系主体的利益，公司虽然要保护公司股东的利益，但是，它同样也要保护公司董事的利益，保护公司发起人的利益，保护公司债权人的利益以及公司高级行政官员的利益。因此，公司法的目标并非是为了单纯地实现公司股东的利益最大化，而是为了实现公司法上的各种利益关系主体之间的利益平衡，公司法不应当借口公司股东利益最大化目标的实现而牺牲公司其他利益关系主体的利益。当代公司法学家采取了经济学家的理论，认为公司法应当对公司债权人提供法律保护，使他们从传统民法中契约和侵权债权人的地位上升到公司法中的利益关系主体的地位。在公司债权人地位得到提升的基础上，现代公司法进一步对其他利益关系主体的利益提供保护，这样，当代公司法的功能并非像传统公司法那样被认为仅仅是为了对公司股东提供保护，而应当是为了平衡公司与股东、发起人之间的利益，平衡大股东和小股东的利益，平衡公司股东和董事以及债权人之间的关系。这就是公司法上的公司社会责任理论和公司法的利益平衡理论。[9]各国立法者采纳了学界的理论，纷纷对本国公司资本制度采取了一系列改革措施。这种改革措施反映在公司法上的变化就是：公司法上的各种利益主体加以平等保护的制度正在逐渐确立，公司所承担的社会责任的范围已经和正在向广度和深度发展。

公司资本制度安排究竟要达到什么样立法预期目标？何种制度或者法律规则的安排，方能既满足公司融资的需求动机，又能平衡公司参与人之间的潜在利益冲突，成为各国学者苦苦探讨的问题，这也就是各国公司资本制度不断调整的动因所在。

二、公司资本管制的实际效果

例如，就法定资本本身而言，它不过是资产负债表右平衡式下的所有者权益栏下所示的一个人为的法律创设的数字，它不是资产、资金或财产，它所传递的是与公司的经济现实无关的，对债权人没有任何实益的历史性信息。它不过是一个“程序的废墟”，它所能保证的，不过是非经保护债权人这一前置程序，放入公司中的股东出资不得被分配。它并没有解决公司债权人所关注的三大问题：公司现金流的侵蚀、公司的额外负债、创设担保或高级债务权益。

保护债权人利益，是法定资本制的初始和终级关怀，其措施往往是最低资本要求、出资的限制以防范于前、减资或分配的限制以呵护于后。这种机制起作用了吗？笔者以为，大陆法系正在进行的轰轰烈烈的公司资本制度的改革已从反面给出了答案。

三、相关配套措施的采取

资本的静态管制被改革的内在原因仅仅说明改革的可能性。因为仅仅有放松管制的要求，还不能得出放松管制的节论。在实现资本管制总体价值的过程中，如果公司设立阶段的资本管制是一个不可缺少的部分，那么对其放松的前提就应当是建立健全配套措施。笔者认为：在实践中，大陆法系国家以发展和完善资本充实原则，形成了对资本确定原则的部分替代或补充，从而为资本确定原则走向宽松奠定了基础。而两大法系国家公司法在资本充实方面的共性和差异从不同的侧面证明了这一点。[10]

公司资本制度模式的选择过程，实则就是不同公司立法理念的交锋过程，是认知公司法功能的过程。现代商业社会的运营，内在地渴求一种多赢的结果与多元化选择的空间。这种需求反映在公司资本制模式的功能定位上，就是回答这样一个问题：公司资本制是以股东利益为主导并致力于融资机动化，抑或以债权人利益为主导兼顾筹资机动性。[11]

第三章  我国应否适当放松公司资本之法律管制

我国公司资本制度以公司法为核心，基于路径依赖，经由不同部门的相关规定，向外辐射形成庞大的公司资本规制群，其核心理念是保护交易秩序与安全的防弊观，其采纳的立法规则是以强制性规则为主，其主导思路是倾向债权人利益的保障，其制度模式可归结为“以事先形式安排为特色的严格的法定资本制”。从公司法实施十多年的情况看，该制度在我国并未产生预期的效果，债权人利益得不到有效保护的情况依然如故，公司法原定的设计目标与现实之间出现了极大的反差。是什么原因导致了这种尴尬局面？我国现行公司资本制度的问题出在哪里？是否如有的学者所称，是法定资本制本身已不能适应社会发展之需要，或者说其本身就是一个“失败的主张”？在现阶段，我国是否需要用授权资本制和折衷授权资本制替代法定资本制？采用授权资本制，是否一定能解决我国公司资本管制中存在的种种问题？笔者以为，有必要对上述问题从理论上予以阐述，因为这是在市场经济条件下影响不同利益主体之间如何分配经营风险的大问题，也是对我国未来公司立法走向产生影响的重大问题。[12]

公司资本制度的改革是公司法改革的一部分。公司法改革的理念和指导原则直接影响并决定着公司资本制改革的成败。也许，我们的检讨，又必须回到分析公司法的起点：如何看待公司法的性质、以及公司法的规则结构。

如今，我国公司法的全面修正被再度提上了议事日程，而对我国现行公司资本制度的审视、我国应否适当放松公司资本之法律管制则成为一个颇具现实意义的理论话题。笔者以为，这个问题的回答应该取决于中国公司资本制度是否能适合于中国公司生存和发展的需要。 

我国公司法关于公司资本的规定占据了该法相当部分的内容。这些规范以强制性为主要特征，对公司的经营活动有诸多限制和影响。我国现行公司资本制度的根本特征不在于所谓的实缴资本制，而在于该制度具有最为严苛的强制性。其不仅规定了全球最高的最低出资限额，而且要求实缴资本，并且围绕实缴资本，按照大陆法流行的所谓资本确定、维持、不变三原则，形成了一整套极为严格的注册资本制度。这套制度的最根本特征就是强制性，以牺牲公司的自由活动范围为代价，达成所谓“保障债权人利益”的目标。[13]然而，债权人的利益真的得到了保护吗？他们究竟得到了怎样的保护呢？当前我国公司领域频频出现的信用危机、债务危机的残酷现实标示着公司资本制度陷入了一个令人窘迫的境地。在这种情况下，立法者的立法期待和学术界的幻想只能说是一厢情愿的抉择罢了。

在实践中，我国奉行的严格、僵化的法定资本制及以“资本确定、资本维持、资本不变”原则显得过于死板和僵硬，它不仅钳制了企业的扩张速度，而且造成企业宝贵资源的闲置与浪费。在当前的社会环境下，应对现行公司资本制度及与之直接关联并体现其要求的其他制度进行全面的分析和反思。