第一节  我国公司资本的法律管制过于严格的原因

我国《公司法》颁布于国家宣布将建立社会主义市场经济的1993年。在公司立法设计的当初，主要是围绕对国有企业的改革来设计、确定公司的资本制度，加上由于受计划经济和传统文化的影响，在公司资本制度方面存在着较为浓厚的政府管制色彩。它对除外商投资企业以外的所有公司一律适用资本确定、资本维持和资本不变三原则，并增加了对最低注册资本的规定。在大多数大陆法系国家先后放松资本管制、采用折中制的情况下，制定于1993年的中国公司法为什么仍然采用了传统的法定资本制，并规定了较高的最低资本额及实际缴纳制度呢？

一、内因：公司现状

资本制度的存在及其具体内容取决于公司生存的需求，公司生存的需求有取决于公司自身的状况。因此，中国公司的现状才是问题的关键。在1993年乃至当今的中国，绝大多数的公司由国有企业改造而来，并继续在公司中具有控股地位，它们没有真正意义上的股东，这是立法者对公司资本管制立法进行政策选择的背景。在我国当前的市场经济中，公司与第三人或债权人之间的关系在很大程度上可以被看作是受到“国家大股东”控制的“关联关系”，公司高级管理人员的任命仍然是由政府决定的，公司的生存或死亡也不由市场而由政府决定。这样的公司没有遵守市场交易的游戏规则和注重信用的动力。而欲维持处于如此产权关系中的公司的信用，公司法在资本立法方面的唯一选择只能是严格管制了。而早期法定资本制，特别是其中的资本确定原则，恰好适应了这一时期中国公司生存的需要。可见，我国公司制度形成的原因，有其自身特色之处，与其他大陆法系国家之间不具有可比性。

当然，为什么是早期的法定资本制，特别是其中的资本确定原则，而不是授权资本制恰好适应了这一时期中国公司生存的需要，可能还要归于另一个非常重要的因素，即：上个世纪80年代末90年代初我国的国有企业管理体制。20世纪80年代中期股份制试点开始后，在“大办公司热”的过程中，由于没有公司法，公司登记机关也没有对设立公司做出明确要求，当大量无人员、无资金、无场地的“三无公司”充斥市场，经济违法和犯罪案件急剧上升，工商行政管理部门对公司实行清理和整顿时，法学界才开始了关于公司注册资金（本）问题的讨论。1988年国务院批准颁布的《企业法人登记管理条例》对企业法人的注册资金及实际缴纳制度作出规定就是讨论的结果。其后，在1988年制定、1990年修订的《企业法人登记管理条理施行细则》中，增加了企业法人设立时注册资金应当达到法定最低限额的要求。

二、外因：多个因素的结合

（一）立法的背景

我国公司法是在刚刚确立建立社会主义市场经济这一改革目标模式的形势下，仓促出台的。由于制定时间过于紧迫，使得立法机关并没有充分的条件和足够的时间对于该法律在出台后要调整的社会关系、法律手段和可能发生的后果进行充分研究、调查与分析，对世界上公司立法的最新走势缺乏必要的了解。在公司资本制度设计上也同样如此，主要表现为将很多国家已经修订了的法定资本制，仍当作最为经典的公司资本制度加以引进。

此外，我国公司法制定时，人们对20世纪80年代在中国出现的几次“公司热潮”及其所表现的问题仍记忆犹新，并心存余悸，所以当时“治乱”被不少人视为是制定公司法的一个很重要的原因。所以，当时我国公司立法在指导思想上更为强调和关注的是所谓的“治乱”，而对于公司法本应该承担的提高投资效率、促进经济发展的任务认识不足。这一制度安排的背景，是我国两次清理整顿公司法所突显的难题：“注册资本不落实、偏大、重复计算、没有资本，或基本上是虚的”。[1] “清理整顿”作为政府公权面对“市场失灵”的应对策略，在公司法完善的进程中，被频频运用。在这种历史背景下建立起来的公司资本制度，奉行政府对公司资本的严格管制，计划经济时代的“重除弊、轻兴利”的法律观念一时尚难转变，自然会促使立法对公司资本制度的设计从严规制。

（二）认识的误区

我国理论界一直存在着一个错误的认识，就是简单而机械地将公司注册资本和实收资本的比重与企业的国际竞争力及企业的信用联结在一起，而忽视公司融资灵活性的需要及公司信用的真正标准，最终引发我国庞大的注册资本法规群。结果导致我国公司法规群所构筑的公司资本信用规则不仅与现实无法相符，而且也使我国公司的注册资本负载着立法者期望的太多功能。事实上，所谓的“公司资本信用”本身就是一个悖论或者错误的解读。信用是指一个人的履约或践约能力的社会评价，真正与公司的履约和践约能力最为关联的并非公司僵硬不变的注册资本，而是公司的净资产和其预期的获利能力，这与公司成立之初的注册资本并无必然的联系。而在社会飞速进步的今天，资本信用这一原则已经正在接受越来越多的质疑和挑战。这种学界的主导性认识无疑对当时的公司立法产生了巨大的影响。在以资本为信用的认识之下，严格遵守资本三原则（资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则）和法定最低资本额规则的我国公司资本制度的确立，也就不足为奇了。

（三）国家管制的惯性

公司法制定之时，计划经济体制下国家对国有企业的全面管制所产生的制度惯性，在经济转轨时期仍然影响政府行为；并且由于政府对市场经济的内涵和特点还相当模糊，仍然习惯于计划经济体制下，国家主导和行政主导的做法，所以极为强调国家对经济生活的管制，在公司的设立上表现为国家过于严格的审批。就公司资本制度而言，相信通过严格的资本管制，有利于实现国家经济的秩序化，而对于如何便利投资、方便投资者，则缺乏必要的重视和足够的研究，结果反映社会本位思潮的法定资本制很容易为立法机关所接受。

从上可见，立法者确立该资本制度的初衷，主要是针对我国社会经济秩序较为混乱，公司债权人与股东（特别是大股东）利益关系失衡，债权人风险加大的实际，希冀通过严格的资本要求，平衡有限责任制度对股东有利但对债权人利益保护不周的缺憾，以实现股东与公司债权人之间的利益平衡，最大限度地保护债权人的合法利益。                                                                

第二节  我国公司资本的法律管制之实际效果

我国公司法在资本制度方面，确立了以遵循资本三原则和法定最低资本额规则为核心内容的法定资本制。过于强调资本确定、忽视资本充实、强调静态管理、忽视动态监管，构成了现行中国公司资本制度的鲜明特色。这种严格的资本管制在特定历史时期内对于确保公司资本的足额到位，公司资本的充实和维持确实起到了一定作用。但是，随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善，在实践中对公司资本制度的适用出现了一些值得关注的问题，并成为限制市场主体成长与发育的障碍。

一、重防弊、轻兴利

我国既有公司资本制度以防弊心态，简单化地限制一切可能存在负面影响的机制，远远偏离“推动资本形成”的首位目标。这一防弊理念下的规制安排，负载了太多的管制与对于风险的规制，限制了企业竞争，损害了投资环境，扼制了经济发展。

二、重权力、轻权利

我国公司法以为民做主的姿态，事先对公司资本运作设定了划一的强制性安排，从而导致严重欠缺公司资本运作的自治空间。它对法定最低资本限额的高额规定、对出资种类和比例的严格限制，已成为阻碍投资自由的门槛；转投资和股份回购的限制、对增减资本不区分是否属于实质和形式增减一律实行相同的严格程序，致使公司丧失了经营上的灵活性；股份按持有者的身份划分为国家股、法人股和个人股，不但有违股权平等原则，而且阻碍了股份的流通，致使股份优化配置公司资源的功能无从发挥，导致当前上市公司资产和债务重组的合法性常常受到质疑。资本自由流通是资本企业的生命线，不允许资本自由流通就等于扼杀了资本企业的生命。然而，严格的法定资本制正因为不利于资本属性的张扬，才产生了“高成本、低效率”的后果，从而扼杀了资本对利润最大化的追求。[2]

三、重债权人、轻股东

未能“平衡公司参与人之间的利益衡量”。在防弊心态压倒兴利目标的既定框架内，我国公司法偏重债权人利益保障，忽视甚至阻却股东的投资回报与投资退出的内在需要，从而在保障公司参与人利益方面出现规制上的失衡。既有公司资本制度模式欠缺合理控制股东滥用权限的机制，对公司高管人员、控股股东权限的法律限制弱化，尤其是受托人义务与责任的规制的弱化，无法切实保障中小股东的权益。传统的严格资本制度下的事先防范机制，建立在虚幻的、过时的法定资本标尺之上，无法真正地实现立法者试图达到的保护债权人的初始目标。

四、重形式、轻实质

中国表面上看似严格的监管规范，实际上在法律的完善及其实施方面存在较大的漏洞。从两大法系在资本监管方面的立法例来看，由于立法传统和习惯的不同，无论是以公司法中强制性规范形式出现的严格管制措施（如大陆法国家），还是在公司法之外再辅之以独立的监管制度体系（如英美法国家），追求形成一个完整的监控和防范体系是二者的共性。例如，我们可以在德国公司法中看到与资本实际缴纳配套的审查制及独立审计员制度；而在美国2002年的新法案中，我们更是体会到美国立法机构是如何急迫地对其不完善的公司会计监管制度进行弥补。相比之下，中国的注册资本最低限额及其实际缴纳制虽堪称世界上最严格的资本管制，但它却远远不是一个完善的制度体系。它只是过分信赖资本的债权担保功能，忽视其他债权人保障机制作用的发挥。[3]具体而言，注册资本的法定最低额规定不仅缺乏严格的验资制度和资本检查制度的支撑，而且对虚假出资和抽逃出资的当事人也缺乏严格的经济处罚和行政处罚作为实施的基础。众所周知的事实是：（1）中国公司管理机关对公司申请登记的资本信用文件只做书面审；（2）所谓的年度检查制度在很多情况下是走过场；（3）由于对登记管理机关在登记中执法不严和腐败行为缺乏严厉的处罚，使得本来就流于形式的书面审和年度检查的效果又大打折扣；（4）对验资机构缺乏严厉的监督和处罚，导致了其肆无忌惮的弄虚作假。

综上所述，我国严格的公司资本制面临的问题表现为：严格家长管制、运行成本高昂、欠缺灵活空间、投融资与退出渠道不畅。在这一资本制度模式之下，我国的公司法乃至公司资本制度充斥着过多的限制、阻挠与束缚。可以毫不夸张地说，我国公司资本制度模式是一个低效而缺乏国际竞争力的制度安排。

第三节  我国公司资本的法律管制失败之原因探究

正如前面所说，我国的公司资本制度希望通过严格的资本要求，将有限责任风险成本内在化，进而最大限度地保护公司债权人利益的制度设计，在施行过程中却产生了很多困惑和问题。现实生活中，我国公司大量存在的虚假出资和抽逃出资现象以及效率低下、运行成本过高、影响商事热情的投资瓶颈，实际上已表明了现行公司资本管制的失败。那么，这些问题究竟如何产生的呢？笔者以为，这与我国的市场环境、法治环境等都有着密切的关系。

一、市场环境

（一）产权制度扭曲

从经济学的角度讲，遵守法律可以建立公司资信的做法，必须建立在经营者对未来预期确定的基础之上，即建立资本信誉对企业和经营者有利可图。但我国的情况不是这样，由于产权制度扭曲及竞争的不充分，出资人和公司经营管理者不但缺乏通过守法保持资信的动力，反而产生通过虚假出资或抽逃出资来降低设立及运营成本、为自己谋利的动力。

具体而言，由于我国国有资产管理体制改革的迟滞，国家持有股权导致了两个方面的问题：一方面，到目前为止，由于国家控股并不必然导致国家以股东身份控制公司，因此这些公司没有真正意义上的股东；另一方面，在当今的中国市场体制中，由于国家股东并不关心其资产的运营，因此，对于国家控股的公司而言，其相互之间形成的公司与第三人或债权人的关系，仅仅给人一种假象，即：由于相互之间的交易缺乏产权约束，我们把这种交易关系看作是受到“国家大股东”控制的“关联关系”可能更为接近现实，因为在这种关系中，处于债权人地位的公司不会关心自己的债权是不是能够得到偿还，而处于债务人地位的公司也很少有可能去认真地去履行债务。

（二）行政权力过度干涉

国家对企业的行政控制也使公司的行为缺乏市场约束。有两个最基本的事实可以证明这一点：一是公司高级管理人员的任命仍然主要是由政府决定的，而目前政府任命在程序上没有充分体现出市场的约束；二是公司的生存或死亡不由市场而由政府决定，破产法至今没有真正实施可以佐证。因此，在国家控股的公司中，无论是在正常经营情况下的股东控制，还是债权人在破产阶段的接管都不能形成对经营管理人员的硬约束，他们行为的动力在很多情况下是取悦于他们任命者，而这些任命者就目前而言并不是公司风险的承担者。

（三）配套制度的不健全

    我国过于严格的资本管制未对债权人的利益提供切实有效保护的原因还在于确保该制度正常运行的配套制度——验资制度、人格分立制度和会计制度的不健全。

第一，会计制度的失败。我国著名会计学家杨时展曾指出：天下欲乱计先乱，天下欲治计乃治。这句话深刻指出了会计制度在现代社会中的重要性。我国正处于社会转型期，市场发育不完善，法律体系、经济监督和企业自我约束机制尚未健全，经营者法制观念淡薄，致使会计信息质量得不到保障，会计信息失真现象异常严重，以至于“不做假帐”这本该不言自明的会计职业守则的底线，也成为高级领导人当作校训提给未来的会计界精英。[4]在会计规则得不到基本遵循的情况下，我国现行资本制度实质上变成了“空中楼阁”。因为法定资本制功能的正常发挥，是以会计制度的功能得到正常发挥、会计规则得到遵循为前提的。会计规则的失败，直接导致了现行资本制度的失败。

第二，验资制度的不健全。在我国，社会中间力量缺失、社会中间组织发育不良的现象普遍存在，这也使得法律赋予社会中介组织对一些保障债权人利益的规则进行审查的职责同样程式化了。有些会计师事务所为了求得生存，以出卖虚假验资证明为业，一些不法之徒只要花为数不多的费用就可以获得验资证明，“合法”地注册公司，这使得法律希望通过验资制度确保公司资本制度的真实性，从而保护债权人的目的落空。我国法定资本制度中验资目的的落空，正是由于中介组织发育不良而导致最基本的游戏规则受到破坏的结果，也是公司登记机关执法不严而导致法治权威丧失的结果。

    第三，人格分立制度未能有效遵循。公司人格与股东人格的完全分离是现代公司能获得独立人格的关键因素，而独立的公司人格意味着独立的公司财产（无人格即无财产）。在我国股东（母公司）和公司（子公司）人格混同现象较为普遍，因此导致的股东（母公司）侵犯公司（子公司）财产权，而又让公司（子公司）独立承担民事责任的情况比比皆是。这种人格混同的现象致使公司在不能对自身财产支配的同时，却又要对其债务独立负责，最终使法定资本制度保护债权人合法权益的预期落空。[5]

二、法治环境

（一）法律规制的脱节

公司法与公司财务、会计、经济学的学科之间的断裂与脱节。我国台湾刘绍梁律师对台湾公司法制的问题的认知便是：“作为商事法规范之一的公司法制，本应符合企业运作与资本市场的需求。但目前公司法制在学理上流于抄袭外国法条，在行政管理上注重短期绩效，与经济学、财务学、企管学科与实务在资金数十年的发展已有相当距离。”我国公司法制的问题，与之相比，有过之而不及。

（二）执法过程中的程式化

就法治环境而言，至少应当包括两个方面的内容：一是公开颁布的完善的法律法规，二是这些法律法规能够通过一套高效率、低成本的执法机构的活动得到实施。其中第二点尤为重要。最近，由伦敦经济学院的许成刚教授和美国哥伦比亚大学法学院的皮斯托教授提出的“不完备法律”的理论，引起了欧美法学界及经济学界的重视。其中的一个观点是：最优的法律，不一定有最优的执法，执法中经常存在的问题是法律不完备、司法制度不公正、执法成本高。[6]笔者认为，这一理论对于理解当前我国公司资本管制的效果以及管制失败的原因具有一定的意义。从公司经营者的角度，遵守资本管制可以建立公司资信的做法，是以不守法将要受到处罚的预期为前提的。如果处罚小于违法所得，或违法根本就不会受到处罚，那么，公司就会产生通过贿赂登记机关、或与会计师事务所合谋进行虚假出资和抽逃出资的动机。

我国《公司法》所确定的一系列旨在保护债权人利益的规则，在执行过程中确实存在这个问题。例如，企业的营业执照，在我国本来为实质性审查制度，但随着工商管理部门的官僚化倾向，越来越导致这种实质性审查变成一种程序。另外，诸如章程的制定和验资证明的审查都趋向于“填表格”了。这种行政执法权行使上的程式化、官僚化倾向，导致了负有实质性审查职责的行政机关在履行《公司法》所规定的职责过程中的全面退缩，这实质上是国家行政权的后退。在“实体规则程序化”倾向的背景下，有关通过严格的资本规则保护债权人的制度设计确实成为一堆“程式的废墟”了。

三、理论误区

（一）学理形式的形式化

我国公司资本制度研究存在的一个问题便是习惯于机械地抄袭外国法条或重复他人的观点，而未能追本溯源地考问既有观点的正当性，未能从制度的设计背景与内在功能进行全方位的检讨与借鉴。既有的公司资本制学理研究确有若干富有建设性的文章与学理主张，但更多的是“以讹传讹”的误传与雷同的观点重复，或简单化、形式化、口号式的学理建设，而欠缺富有深度的、细节化的、实证式的、可行且富有支撑的学理建设，其结果不仅是导致公司资本制度的误读与误述，更重要的是影响我国公司资本制度弊端的认知、完善与发展。

比如说，就我国公司资本的发展趋势而言，学理上简单化地将折衷资本制的制度优势归结为“初始发行股本的底线要求加上董事会权限的期限制约”，并流行着“从法定资本制到折衷资本制”的口号式建议，似乎立法采纳这一变迁，就能化解我国资本市场的公司资本运作的所有难题。

再比如，我国学者简单地把将法定资本制等同于确定资本制，但美国、英国学者所谓的法定资本制，甚至对欧盟公司法指令中法定资本制的称呼都与资本确定无关，而仅仅指的是法律上通过强行法的形式对资本形成、维持所做的种种限制。[7]而一些学者早已认识到：“我们在用一个形同而实异的‘法定资本制’这一术语，在一个虚拟的理论平台，讲述着两个不同的故事。”[8]

（二）以资本为信用的误区

制度经济学指出，在制度变迁中存在着路径依赖（Path Dependence），即对制度变迁作第一次推动之后，这一制度会立即进行自我强化，使之得到日益增加的支持和拥护，而且能在此基础上一环节扣一环节，沿着既有的轨道发展。我国公司法规群所构筑的注册资本信用规则，就是一个典型的路径依赖的例证。我国公司的注册资本负载了立法者所期待的太多功能，试图经由资产负债表的右侧的静态数字，达致企业控管、行业调整、经营导向、防范滥设公司、规范社会秩序、保障交易安全、解决诉讼争端、传输企业财务信息等诸多功能，但频频的信用危机、债务危机、出资不到位、出资不实的事实验证了这一立法假设的虚幻与不合理。

综上所述，我国特定产权制度之下的公司行为机制与公司资本制度价值目标之间的冲突、法制环境的不健全、学术导向的误区重重等诸多因素合理地解释了我国公司大量存在的虚假出资和抽逃出资现象，也说明了对资本进行严格管制失败的原因。 

第四节  我国应适当放松公司资本之法律管制

目前我国公司法修改草案已经出台，“放松资本管制”已成为该草案资本制度修改方面的主旋律。那么，目前中国放松资本管制的改革动机是什么呢？仅仅是由于前面所述的管制失败所引起的吗？笔者认为，我国目前放松公司资本管制的原因可从这几个方面得以窥见：

第一，国内因素。在严格的资本管制之下大量存在的抽逃出资与虚假出资，固然是严格管制失败的表现，但这在目前的中国，可能不是放松资本管制理由，相反，倒有可能成为进一步加强管制的理由，即：在严格管制产生的原因没有消除的情况下，一旦放松管制，有可能会使中国公司资信在现有状况下进一步恶化，由此会进一步产生对管制的需求。当然，另一种相反的思路是，由于管制会产生腐败，我们也可以选择完全放弃监管，即“像戒除毒瘾一样戒除监管”，给投资人和企业以充分的自由。[9]但问题是，到目前为止我们尚未发现有这样的先例（即使是在被我们认为具有最自由的市场经济的美国）。学者们的研究清楚地表明，无论是在法律之内还是在法律之外，管制确实存在，而且在一些情况下还在加强（例如美国2002年的新法案），而用经济学家的思维方式来考虑问题，这种情况只能解释为：由于监管产生腐败而丢失的效益肯定要小于监管带来的整体效益。

笔者认为，过于严格的公司资本管制给公司设立带来的高成本，对增长中的中国经济所产生了巨大的消极作用，这是目前我国政府致力于放松对公司的严格资本管制的关键原因。学术界和实践部门用创业的需求、对民间投资积极性的刺激、缓解就业的压力等理由来论证政府应当放宽对公司设立的资本管制就表明了这一点。

第二，国际因素。在全球经济一体化的大背景下，法律规则的渗透不可避免。在各国纷纷对本国公司资本制度的管理进行“从管制到监管”的的改革的今天，我国公司法的改革很大程度上不是要不要在立法上选择资本管制缓和之策，而是主动改革还是被动改革的问题。[10]

我国的公司法理论与立法本来就是在参考和借鉴国外传统理论和立法先例的基础上形成的。在当今经济全球化的背景下，急剧变动的社会现实和日趋紧张的国际竞争，不仅带来了公司理念的更新，也推动了各国公司立法的发展。为了适应时代发展的需要，各国政府均加大了对其公司立法修改的步伐。通过立法消除对资本变动的不合理限制，促进资本的跨国流动；其中“放松静态管制和强化动态管制”成为我国《公司法》修订的基本方向。如果我国公司资本制度管制过于严格，在不远的将来人民币资本可以自由流动的情况下，就有可能导致资本的外流。因此，更新观念、顺应时势、以现代理念和制度改革我国公司资本制度已是大势所趋。从这个意义上说，如何设计公司资本制度在内的公司法，以使其具有国际竞争力，就成了必须研究的课题。

要改变我国公司资本制度高成本、低效率的困境，在重构公司资本制度时就必须从尊重公司和资本的本性出发，为充分、自由投资，公平竞争，灵活、高效经营开辟道路。我们知道，现代企业的核心是资本企业，而资本在本质上是要追求最大利润的。公司资本究竟应当具有什么样的功能，必须从发展市场经济的最基本理念，按照公平和效益的目标去精心设计。为此，我国公司立法的理念也应从以社会为本位转向以个人为本位，贯彻“效益优先，兼顾公平”的原则。因为“如果社会强调的是集体而不是个人，则民主制度和经济自由就面临危险了。”[11]我们完全可以设计这样一种资本制度体系，给予投资者和经营者发挥其主动性以尽可能广阔的空间，并能实现公司利益相关者之间的利益协调。