第二节 土地发展权的配置
有人认为英国虽然规定实行“土地发展权国有化”，私有土地的所有权只有保持原有使用类别的占有、使用、收益、处分权，变更原使用类别的权利为国家独占，私有土地所有人或其他任何人如想变更土地的原使用类别，在实行建筑发展前，必须向政府购买发展权，但这项规定在1952年保守党执政后予以废止。因为这一规定使土地市场的自由买卖变为国家垄断，土地市场几乎陷于停滞。迫切需要使用土地的人，除按照黑市地价进行交易外，并须代土地出售人缴付土地发展权费，无形中等于抬高了土地市价，这明显不利于土地市场的正常发展，阻碍了土地的正常使用。[1]因此认为，我国也不宜设立土地发展权。实际上，保守党执政后作出这一废止决定，并非发展权本身的不当之处，而是两党在经济政策上的基本点不同。工党政府主张发展集体所有等公有制经济，走福利国家的道路。而保守党主张维护个人利益，反对发展公有制经济，认为提倡个人主义，可以促进人们相互竞争，鼓励人人奋发向上，搞公有制经济会滋长依赖，造成懒惰，所以保守党执政后，将有些集体经济转为个人所有。废除土地发展权属于国有的制度正是在这样的背景下作出的。我国农村土地实行集体所有的公有制，明确规定土地发展权属于国家，并不影响原使用类别的集体所有权，恰恰相反，确立土地发展权属于国家，发挥了集体土地所有制的潜在优势，维护了集体土地在原使用类别上充分占有、使用、处分、收益的权利。所以创设土地发展权并归属于国家既有利于保护耕地，保障农民在农地上的各项潜在权益，又有利于国家。
在我国台湾地区也未确立土地发展权制度。有人认为，我国台湾地区土地制度比我们严格完备，但却未确立土地发展权制度，言外之意我国亦不适宜采行。笔者认为这一观点值得商榷。
台湾地区土地制度是20世纪50年代按照孙中山“耕者有其田”的主张改革的。改革的目的是将土地的地主所有改为土地的农民所有，其土地所有权的私有性质并未改变。台湾土地制度目前急需解决的问题是由于农村土地的买卖、租赁、均分继承等原因造成的耕地资源极端分散因此有碍于规模经营的问题。台湾现在一农户所有之土地分散在三处以上的达50%，加上农村劳动力老化和不足，农地废耕、怠耕情况严重。[2]因此，当务之急是尽快将个体生产转为规模经营，亦即走合作生产之路。这正是我国20世纪50年代农业合作化的道路。新中国成立之初，通过土地改革和合作化运动，我国于1956年确立了农地集体所有的社会主义土地公有制。但集体所有制确立后，对集体土地所有权的权利范围未予以明确，在一定程度上影响了耕地的保护和农业的发展。因此，为了明晰集体土地所有权的范围，设立土地发展权是必由之路。
土地发展权的规定，虽然其主要目的在于保护耕地，但由于社会公共利益的需要不同，在各国也包含有不同的内容，并不完全是有关农地发展权的规定。对于在我国如何界定土地发展权的含义，学者们有不同的观点。有学者认为，土地发展权的含义应当包括四个方面的内容：（1）农地变更为建设用地之权；（2）农地使用性质不变，但仍有投入形成的发展权；（3）未利用地变更为农用地或建设用地之权；（4）在建设用地上进行建设的发展权。[3]对土地发展权的含义进行如此界定主要的根据是我国现行《土地管理法》对土地的分类。该法在第四条中规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”也有学者认为，从我国的国情出发，土地发展权应定位于农地发展权。具体理由如下：（1）我国的非农用地中的绝大部分属于国家所有，能够顺利地纳入国家管理规划，在国家所有权上施加以此种限制不符合发展权创设的本意。（2）严重的耕地流失是我国目前土地资源浪费和不合理利用的最主要的形式，故确立农地发展权即更具有了现实性和针对性。[4]笔者赞同后一种观点。认为应在我国《土地管理法》中设立土地发展权，并把“土地发展权”定义为一种农用地可转为建设用地进行开发利用的权利，由国家所有。
设立土地发展权后，土地发展权由各级土地管理部门行使。为保护耕地，防止有关组织和部门任意变更农地为非农建设用地，排除地方政府对于土地管理工作的种种干涉，可以考虑在土地管理部门实行垂直领导。从中央到县的各级土地管理部门均实行上下垂直领导，县级土地管理部门对所在县（市）的各乡（镇）设立派出机构，也实行集中统一的垂直领导。土地管理部门直接行使土地发展权，除因公共利益目的要变更农地使用性质，由土地管理部门按照国民经济发展计划和土地利用总体规划，依法定程序予以释放外，对使用方为非公益主体的，除给集体和农户应有的补偿外，还要向土地管理部门购买土地发展权。这样不但可以防止土地资产的流失，而且国家可以利用这部分资金进行土地整治和建设，使农地的变革使用与国家的土地建设相统一，真正实现土地的可持续发展战略和总量的动态平衡，达到保护耕地的目的。
在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地而需要进行农用地转用的，用地单位可按照下列程序办理：
1．用地单位按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案，补充耕地方案；向拟转用农地所在地的土地管理部门提交占用农地的必要性论证书，其中应包括涉及到社会、经济及生态环境各方面的可靠有效论证，并经过公告得到社会各方面人士许可；
2．有批准权的土地管理部门对农用地转用方案、补充耕地方案、占用农地的必要性论证书进行审查，土地管理部门经过通盘研究，审议决定后，决定是否授予土地发展权，下达给受理申请部门；
确立土地发展权归国家所有后，由申请用地所在地土地管理部门的上一级土地管理部门掌握土地发展权的授予权，同时为了吸收下级土地管理者的正确意见，在审批程序上赋予申请用地所在地的土地管理部门一定的审核权，如申请用地所在地的土地管理部门有申请用地的受理权，签署审核意见权等，这样上下结合，以达到切实保护耕地的目的。
下级土地管理部门的审核意见是农地变更为非农建设用地的重要依据。一般应包括四个部分：一是申请用地方的情况，包括用地性质、地区、范围、数量、与国民经济发展和社会公共利益关系；二是审核依据，包括土地利用总体规划、计划、区划、供需关系、限额、人口情况、土地区位、地价、当地经济状况、环境条件、缺补计划、社会效益、今后发展状况等；三是供地方意见，包括供地地段、土地质量、对变为非农建设用地意见、允许变更的原因、变更后的劳动力安排、补偿费、其他意见等；四是在上报审批意见表时附变更为非农建设用地的平面图，以便逐级上报。①
3．上级土地管理部门按以上所述填报，经过通盘研究、审议决定后，针对各地区的土地需求，决定是否释放一定量农地，下达给各该与申请用地有关的下级土地管理部门。如果决定释放一定量农地，由下级土地管理部门告知用地单位并令其向该土地管理部门办理购买发展权手续，取得农地变更为非农建设用地的权利。
第四章 土地发展收益分配
第一节 我国土地发展收益分配方式及其弊端
在农用地转用过程中，由于土地用途发生转换，土地价格会从农用地的价格水平上涨至建设用地的价格水平，从而出现土地涨价，即土地增值。这种在土地用途转换过程中由土地用途价格差异形成的土地增值，与土地发展权相对应，称为土地发展收益。
我国实行土地利用管制制度，严格控制农业用地转变为非农业用地。因此，农民集体不能变更农村土地的用途，不能将农用地转变为建设用地使用。对于需要将农用地转变为建设用地的，在办理农用地转用审批手续后，由相应级别的地方人民政府及其土地管理部门对农民集体所有土地进行土地征收。地方政府在对农民集体及农民按照法律规定进行相应的征地补偿后，农民集体土地所有权变为国家土地所有权，从而使农用地转为建设用地。
此后，地方人民政府作为国家的代表向用地单位以招标、拍卖、挂牌等方式出让国有土地使用权，收取土地出让金。其中财政部门是土地出让金收入的主管机关，土地行政管理部门是土地出让金的代征机关。土地出让金是指各级政府土地管理部门将土地使用权出让给土地使用者，按规定向受让人收取的土地出让的全部价款（指土地出让的交易总额），不是剔除补偿费后的余额。也就是说土地出让金中既包括农用地征收的补偿费，也包括农地转变用途带来的土地增值收益（土地发展收益）。所以土地出让金的获得者也是土地发展收益的获得者。
按照相关地方法规：为了调动各地的积极性，各市地征收的国有土地出让收入，省财政不再参与分成，全部作为各市地固定收入。[5]因此，具体行使土地征收权的地方政府是土地发展收益的获得者。
（一）极易导致地方政府“失灵”
由于我国没有采取“公共选择”的政府治理模式，因而地方政府有可能成为“拥有独立利益的巨物”。[6]这种政府治理模式与现行农村土地发展收益分配制度相结合，催生了“地方政府失灵”的不良后果，主要表现在以下两个方面：
1．土地发展收益成为基层政府扩张的财政支柱
英国著名经济学者帕金斯认为，政府作为收入和财富的再分配者、各利益集团的同盟军、官僚机构的载体具有自动扩张的趋势，官僚机构和立法部门都追求预算的最大化，它们与利益集团结成“铁三角”导致政府预算具有不断扩大的趋势。政府部门谋求内部私利而非公共利益，是政府失灵的一个重要原因。我国基层政府和村委会的情况佐证了帕金斯定律的正确性。据估计，维持县乡两级政府和村委会的正常运转，农村需要支付4200亿元；而县乡村的合法总收入仅为1500亿元，收支相差2700亿元。为了弥补巨额财政赤字，基层政府和村委会只有另辟蹊径搞“创收”才能生存下去。目前，土地发展收益已成为基层政府弥补巨额财政亏空的主要途径之一。政府运用行政权力以极低的代价征收农村集体土地，却按市场方式以较高的价格出让给土地使用者，从中得到大量的土地出让金。地方政府获利无数。据统计，政府从土地一级市场获得的收入，2000年为624.96亿元，2001年上升到1318.1亿元，增长了110.91%。大部分土地出让金由基层政府享有。在某些地区，土地出让金已占到基层政府当年财政收入的30%～40%，甚至更高，号称“第二财政”。[7]总之，征地数量愈是增长，可供出让的建设用地愈多，地方政府的“钱袋子”就愈发殷实，从而越能实现自身的扩张和膨胀。这种机制必然引发“新圈地运动”的狂潮。
2．土地发展收益分配方式提供了众多的“权力寻租”机会
所谓“寻租”(rent-seeking)就是用较低的贿赂成本获取较高的收益或超额利润。官员们可以通过政府管制进行寻租。我国现行土地发展权制度的运行恰恰依赖于政府对土地用途的管制和土地一级市场的垄断，因而土地成为官员寻租的一大腐败温床。
在现行制度安排下，政府把农村土地征收为国有土地以后，可以采用划拨或有偿出让方式将土地交给用地单位使用，其中后者又可分为协议、招标、拍卖、挂牌等四种方式。对用地单位而言，划拨方式是零地价的，协议方式是不透明的，招标方式是可以串标的，拍卖和挂牌方式是代价最高的，用地单位获得土地使用权的成本因土地出让方式的不同而迥异。可见，掌管土地审批事宜的官员有很大的自由裁量权，亦即官员权力的价格很高，从而导致权力寻租行为屡屡发生。有的政府部门或政府官员甚至与房地产商结成利益共同体，为房地产商低价征收农民土地极尽协助之事，使土地征收权成为国家和房地产商获利的工具。
（二）农民利益损失巨大
我国法律虽然规定征收集体所有土地必需具备“公共利益”目的，但由于缺乏对“公共利益”内涵明确细致的规定，导致“公共利益”的外延无限度地被扩大。实践中，无论是因为城市基础设施建设，还是因为城市房地产开发都可以通过土地征收进行农业用地的转用。“非公共利益目的”的农用地转用大量存在。
我国《土地管理法》对征地补偿的规定中并没有区分公共利益性质的农用地转用征地补偿和非公共利益性质的农用地转用征地补偿, 一律实行低于市场价值的补偿制度。非公共利益性质的农用地转用补偿标准偏离土地的市场价值，与社会发展现状严重脱节。我国《土地管理法》第47条规定，征用土地的补偿费用由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费三部分组成。以耕地为例，征用土地补偿费一般按照该耕地被征前三年平均年产值6—10倍计算。很多地方规定一个补偿上限，比如水稻田每亩1500，棉田每亩1300元，菜地每亩2500元。安置补助费按照该耕地被征用前三年平均年产值的4—6倍计算，最高不得超过15倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的30倍。地上附着物和青苗的补偿费按照地上附着物和青苗的实际价值计算。至于非耕地的土地补偿费，很多地方按照耕地补偿标准的一半计算。从《土地管理法》规定的征地补偿方法和标准中可以看出，补偿标准的计算是基于农业用途的土地收益。[8]在此情形下, 土地补偿费并没有反映农地转为非农地的预期土地收益，集体土地所有者能获得的补偿仅仅限于基于农业用途的土地价值，土地转变用途带来的巨大土地增值收益（也即土地发展收益）不属于征收土地应当支付给农民集体的补偿费用。据浙江大学一项对5个城市255个征地农户进行的典型调查，2002年被征地农户人均获得的补偿按照当地目前的物价水平，仅能维持2年半的基本生活。这一补偿额无论是相对于农民留用土地的预期收益，还是相对于政府出让征收土地后的巨大土地增值收益而言都显得过低。这种土地征收补偿办法在增加政府收入的同时，却严重侵犯了农村集体经济组织和农民的合法权益。据估算，1953～1978年间全国通过“工农产品剪刀差”使农民受到的损失为3000亿元，而1979～2001年间全国通过“土地剪刀差”从农民手中剥夺的利益超过20000亿元。[9]农民集体在农用地转用的过程中，损失十分巨大。
我们知道农民集体的土地有三重功能：一是所有权功能，二是就业和发展功能，三是保障功能。由于中国目前的社会保障体系并不覆盖以土地为生的农民,土地也就是农民基本的、也是最后的保障手段。而农民的土地被征收后，失地农民既失去了土地这一传统的保障手段，通常又没有条件进入现有的社会保障体系，而一次性补偿获得的现金十分有限，也不能作为失地农民进行自我保障的经济基础。因此，失地农民如果不能尽快取得新的就业机会或其他收入来源，往往很快转化为既无收入、又无保障的贫困人口。而依靠强制力、不公平交易获得的土地转让收益被政府和开发商分享，绝大多数都没有用在农村、农民身上，土地转变用途的巨大增值收益，不仅没有使农民的生活水平提高，反而使农民陷入无地、无业、无保障的窘迫境地。
政府利用手中握有权力的便利条件，在经济领域与普通民众大肆进行不当竞争，与民争利，甚至直接施以掠夺，这引起了农民的强烈不满。近忧远虑使失地农民从愤怒转为为争取自身利益进行抗争，于是农民个别或者集体不断上访，农民与政府之间对立情绪加深，这成为基层农村社会矛盾尖锐化的导火索。由于失地农民原来居住的农村社区具有很强的地缘性、血缘性，在必要的时候他们很容易聚集起来。农民的抗争引起了农村社会的不稳定，进而成为威胁整个社会稳定的隐患。
第二节 土地发展收益分配的理想模式
（一）农民集体参与土地发展收益分享的依据
国内学者对于土地发展收益的分配已有很多讨论。一些学者认为农用地转换用途带来的增值收益理应收归国有，理由是社会、经济发展导致土地自然增值，所以应该由国家占有这部分增值收益。也就是主张“涨价归公”。[10] “涨价归公”源自孙中山先生平均地权的理念。孙中山认为土地增值收益是社会进步带来的，土地所有者并无贡献，因此主张把因社会进步带来的土地增值收益收归国有。
笔者认为，土地发展收益并非因土地使用者的投资和劳动而形成，而是与政府管制相联系的建设用地稀缺性增值以及城市建设投资外部性增值。因此，这种土地增值应由社会共享，而不能由国家独得。在这种土地增值收益中，来源于城市建设投资外部性引起的建设用地资本增值部分，应归城市建设投资者分享；来源于土地用途管制下的建设用地稀缺性增值部分，则应当由农业经营者集体分享。这是因为，土地利用规划和土地用途管制以限定农业经营者的土地利用方向、牺牲农业经营者的利益为代价，以追求当代人的食物安全、人类代际之间的公平和可持续发展为目标。我们没有理由让农业经营者承担眼前和远期公共利益的全部代价。试想，如果没有土地利用规划和土地用途管制，建设用地的市场供给就会增加，农用地的市场供给就会减少，建设用地市场价格和农用地市场价格就会通过市场均衡而趋向一致，这种用途转换所带来的土地增值就必然会缩小。[11]因此，农民集体应当享有土地发展收益权。
[4] 江平主编：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第386页。
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