第二节 土地发展权制度的比较考察
西方英、美、法等发达国家早在20世纪50年代初期即已创建土地发展权制度。率先创建此项制度的是英国。
英国是典型的土地私有制国家。虽然从英国法学理论角度上讲，英国的所有土地都属国家所有，而实际上全英国90%左右的土地为私人所有，土地所有者对土地享有永久业权。然而，英国又是世界上最早通过规划立法限制土地开发的国家。英国1948年在工党执政期间制定的《城乡规划法》中规定：一切私有土地将来的发展权（即变更土地使用类别权）归国家所有，由国家独占，而私有土地的所有权不变。私有土地所有人或利用人如要变更为非农建筑之用，则在实行建筑前，必须向政府购买农地发展权。发展权的价值按照变更使用后自然增涨的价值计算，是为土地发展权国有化的滥觞。[1]英国的城乡规划虽然也对不同地块进行了功能分区，但是土地所有权人或土地开发者要改变土地的用途即使与发展计划不冲突，也必须得到规划机关的开发许可。这种发展权的设置实质上构成了英国的土地用途管理方式。
美国的土地发展权的创设目的和英国很相近，是为防止城市郊区的蚕农地作为非农建设之用，旨在保护耕地资源和自然生态。由于美国政府具有雄厚的经济实力，为显化土地发展权的实际价值，采取了由政府购买土地发展权的形式。一些州为了保护农地，防止农地因变更为城市用地而大幅度减少面积，州政府事先向需要保护耕地的土地所有者购买发展权，从而将开发该土地的权利掌握在政府手中。土地所有者向政府出售发展权后可继续耕种这块土地，但已无变更土地用途之权，如在该地上修建房屋，开设工厂、商店等。一般而言，政府虽拥有发展权，但政府也不开发。如果城市规划已决定改变这块土地的用途，则：(1)农民从政府手里赎回发展权，或自己开发，或出售给开发者；(2)政府购买该土地的所有权，然后政府即可自己处置该土地了。
法国对农业用地转变为城市用地的认识较英、美两国深入。他们根据法国阿尔方斯·阿莱的名言，认为城市历来建于农村。因此城市化的发展始终意味着将农业用地转变为城市土地。这种转变的明显特征是在农业生产用地上修建道路、商肆、学校等，方式多种多样。立法与规章亦面广量大。一块农业用地转变为非农建设之用，一般不是来自土地所有者的活动，而是由于房地产市场的作用。因此地方政府预先购买这些农业用地，运用控制土地价格的机制，使得土地价格不包括增值在内。这样地方行政部门使用国家权力，用低价购买土地，配以设备，再将土地投入市场。地方行政部门运用法律和财政手段，独占了土地增值所得。法国采用多种立法途径，它包括运用行政法、地价法、建筑法、市场法等来协调处理农用地转为城市用地过程中出现的问题。这种土地发展权优先购买权与土地征用权是法国政府实施土地管理的两大法律工具。[2]
通过上述比较考察，我们可以看出，土地发展权的设立起源于国家对土地所有权人所有权的限制。当地多人少、土地十分廉价的时候，国家对私人的土地利用行为管制很少，或者根本不予管制。土地所有权是神圣不可侵犯的，是超越于社会控制之外的，对土地所有权的限制仅来自于民法中有关防止损害的规定，即土地所有者行使土地所有权不能给他人造成损害，并且这种限制被认为是足够的。但是，本世纪50年代以来，随着人口的增加，经济的发展，造成都市或者社区不断向外发展扩张，侵吞了大量优质农地。因此，各国政府纷纷开始采取措施，以控制城市规模的不断扩大，保护优质农地。英、美、法三国为保护农业用地资源，创设土地发展权，并以不同的形式将改变农业用地用途的权利收归国有：英国以法律形式明确规定国家无偿取得土地发展权，土地发展收益由国家获得；美国按照市场经济原则以有偿方式取得土地发展权，土地发展收益由土地所有者获得；法国则运用公权利低价取得土地发展权，土地发展收益由国家获得。在这个过程中，各国政府发挥了十分重要的作用。政府综合衡量社会协调发展的要求，为了健康、安全、公共利益，对私人的土地利用行为进行规范，通过是否授予土地发展权引导都市发展，减缓都市成长对农村土地的压力。实际上国家将土地发展权收归国有，是在单纯依靠土地所有权难以尽收合理利用土地之效时而采取的一种法律手段，其实质是国家为促进经济、社会、环境协调发展，通过限制土地所有权主体的权利范围调节控制土地利用的方式，是国家管理公共物品（土地）的重要措施。设立土地发展权并将其收归国有，限制了土地所有者的权利，增强了国家垄断，使得土地发展权成为土地资源合理配置的调节剂，成为强化政府土地市场调控能力的有效工具。
第二章 我国配置土地发展权的必要性及重要意义
第一节 我国配置土地发展权的必要性
（一）我国土地利用规划制度及其弊端
1．我国土地利用规划制度
土地利用规划是指在一定规划区域内，根据当地自然和社会经济条件及国民经济发展的要求，确定或调整土地利用结构、利用布局的宏观战略措施。[3]土地规划制度的核心内容是合理配比土地供给与需求关系，遏制土地过度开发，以实现资源可持续利用。土地利用规划是土地资源合理开发、利用、整治和保护的基本纲领，是科学管理国土资源的前提条件，是国家进行土地资源优化配置的重要宏观调控手段，是促进社会经济可持续发展的重要保障，是各级人民政府及其土地行政主管部门依法对土地开发、利用、整治和保护行为进行监督管理的重要依据。
土地利用规划的目的是根据国土资源的供给和人口、经济发展情况，平衡土地需求关系，实现供求总量的平衡。在土地稀缺的中国，这一目标是通过控制建设用地总量、对耕地实行特殊保护来实现的。我国《土地管理法》第十七条规定：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。”第十八条规定：“下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制。地方各级人民政府编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标，耕地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划，应当确保区域内耕地总量不减少。” 第二十四条规定：“ 各级人民政府应当加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。土地利用年度计划的编制审批程序与土地利用总体规划的编制审批程序相同，一经审批下达，必须严格执行。”
可见，我国为实现耕地总量的动态平衡，在编制土地利用总体规划的同时，国家对非农占地实行年度总量控制，把土地利用总体规划与年度占地计划相结合。对比国外土地管理的一般作法，年度指标控制基本上为我国所特有，而且是我国土地利用管理中较重要的一种管理方式。
2．我国土地利用规划制度的弊端
由于土地利用规划对土地资源配置具有根本指导作用，所以土地利用规划的科学性和可行性对于实现宏观调控目的至关重要。但我国对非农占地实行年度总量控制，且把土地利用总体规划与年度占地计划紧密结合，这种实质意义上的指令性计划方式使土地规划欠缺科学性，计划与市场中存在的实际需求之间存在较大的矛盾。指令性计划管理与市场的主要矛盾在于：土地年度计划涉及各地区、各部门、各种经济类型的各类用地，制定计划时需要以充分的信息为基础。市场经济条件下，信息千变万化，先一年取得的信息很有限。用地预测、指标分解都要求有高效的信息处理能力。在年度计划制定过程中，各地参与人员的数量、时间及专业技术水平都受到限制。因此，信息量大、处理难度高的这一工作，实际上通常是根据很不充分的信息，进行十分简单的处理而完成的。这就使计划与实际需求之间必然存在矛盾，而且在实践中没有缓冲的余地。因而只能出现两种结果：或者实践冲破计划；或者计划束缚实践。当实践冲破计划时，计划虚置与管理机制其他方面不健全的因素相结合，就会放大宏观管理的失控效应；反之如果计划束缚实践，对全国及区域经济发展又势必形成或大或小的阻碍。20世纪90年代以来，年度总量控制在一些地区几乎完全失效。[4]
（二）配置土地发展权并为国家所有是完善我国土地利用规划制度的需要
土地利用规划依据不足，又没有任何弹性，以其去硬性调控全国及各区域的土地利用，以往和今后都是十分危险的。因此，总结经验，在寻求加强土地利用宏观管理的途径时，须认真审视土地利用规划方面的问题，坚决抛弃指令性土地利用规划，继而代之以适应市场经济发展的土地利用规划，使土地利用规划动态化，具有弹性。配置土地发展权是落实动态化土地利用总体规划的有效手段。
实行动态化的土地利用规划后，土地管理机构的作用不再是各项用地指标的层层分解和下达，而是在充分发挥市场机制基础性资源配置作用的前提下，通过是否授予土地发展权实现对土地利用市场的指导和控制。土地管理部门从总体和宏观上掌握土地市场的运行状况和变化趋势，遵循客观经济规律，把土地可持续利用和土地利用规划结合起来，符合社会经济发展和生态保护目标的农业用地转用，授予用地单位土地发展权，允许农业用地转变用途；否则不授予土地发展权，不允许转变农业用地用途。这样，动态化的土地利用规划可以通过土地发展权的授予与否得到落实，从而土地发展权成为贯彻动态化土地利用总体规划的有效工具。
十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。人口多，土地少，特别是耕地少是我国基本国情。我国国土总面积约960万平方公里，约占世界陆地面积的十分之一，居世界第三位。但由于人口多，人均占有国土面积不到世界人均占有量的三分之一。而在我国国土总面积中，不能或者难以利用的沙漠、冰川、戈壁、高寒荒漠又占去了相当大的一部分，人地矛盾特别突出。
土地管理和开发利用是与社会经济的发展相联系的，十几年来，由于改革开放，经济发展和社会的变化，在土地管理上反映出新的问题。一些地方违法批地，乱占耕地，浪费土地的问题时有发生，土地法制有待加强；非农建设占用耕地、农业结构调整占用耕地严重，数量大，问题突出；城镇建设外延扩张，村庄建设分散无序，占用耕地严重；土地粗放利用，违背自然规律，忽视生态环境保护；耕地撂荒，土地闲置，非法转让土地使用权；等等。这些问题的出现，表明确实需要进行新的制度设计，以法律形式确定治本之策。在我国法律体系中配置土地发展权并将其收归国有，可以积极地调节处理土地供需矛盾，有效地制约人们不利于土地保护和合理利用的行为，遏制在人口继续增加的情况下耕地大量减少的失衡趋势。土地发展权作为经济发展的产物，在当代更应受到重视。[5]
由于土地的农业用途收益与工业用途收益、商业用途收益间有巨大的利益差值，基层政权组织在利益的驱动下，往往违法改变农业用地用途，损害国家和农民的利益。有资料显示，近年来发生在城市边缘或部分乡镇的土地违法案件中，村委会通常是违法主体。
设立土地发展权并归国家所有，可以限制基层政权组织行政权力的脱法行使，防止基层政权组织任意处分土地，保证了农民继续耕种的权利，有利于维护农民个体的物权。同时，也减少了基层政权组织领导干部越权处分集体所有土地以谋取私利的可能性。[6]
第二节 配置土地发展权的重要意义
确立土地发展权归属于国家后，农民集体拥有农地的耕种权，国家拥有将农地改变为非农建设用地的权利。前者称为农地所有权，属于农民集体，后者称为土地发展权，属于国家。前者的权利主体是具有财产权性质的农业集体经济组织，不是村民委员会或村民小组。目前无农业集体经济组织的地方，可暂以村民小组代替，但今后农业规模经营后有集体经济组织时，仍应以集体经济组织为其所有权主体，使其权利主体与组织性质相统一。后者的权利主体是国家，由各级土地管理部门行使。这样，集体土地所有权的外延和内涵清楚，权利主体明确，不再存在权利主体虚化问题。
确立土地发展权归国家，由土地管理部门直接行使，改变农地转为非农建设用地的地方政府分级限额审批制，有利于加强国家对非农建设用地的直接控制。农业用地转变为非农建设用地的增值收益纳入国家财政收入渠道，土地发展收益由土地管理部门代表国家收取，可为国家土地管理工作提供稳定的经费。
土地有偿使用后，土地使用权要按照资本运转法则流转，土地本身便要进入市场。农地能否进入市场流转，颇有争论。有人认为，农地资源要优化配置必须通过市场调节，单纯依靠规划配置，难以达到优化目的。有人认为，土地为非劳动产品，不能完全套用商品理论，尤其是农地，它是自然的一部分，农地用途不能改变自然属性，它要受自然规律支配，不能按一般商品入市流转。我国现行法律对农地亦未允许入市自由流转。土地发展权确立后，对农地能否入市亦给我们以新的启示。农地与非农建设用地是两类不同性质的土地，其使用的性质、范围和流转目的均各不相同。农地流转旨在满足生产、生活需要。非农建设用地流转旨在实现土地资本化，即通过货币资本的融通，将土地资本转化为货币资本，如此周而复始，获取货币利润。两者的流转目的迥然有异，流转渠道便应分开。今后集体土地的流转宜分农地和非农建设用地两类。前者的流转限于耕作范围以内，与现行土地承包经营权的流转相同，其流转权主体为集体土地所有权主体和使用权主体；后者农用地转为非农建设用地的流转权由国家授权的土地管理部门行使。分清这两类不同性质的土地后，土地市场即可进一步规范化。[7]
第三章 土地发展权在我国的配置
第一节 土地发展权与农用地转用审批权
按照我国《土地管理法》第四十四条的规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准”。
从上述法律规定看，农用地转用审批是指当农用地转用时，各级人民政府根据相对人的申请，在一定条件下解除农用地转用禁止，准许其转用某一特定农用地的一种行政行为。农用地转用审批权是一种行政管理权，转用审批与否的依据是看用地申请是否符合土地利用总体规划，农用地转用审批权主要集中在中央和省一级人民政府。由于土地利用规划实行分级审批，除国务院和省、自治区、直辖市人民政府享有审批权外，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。因此，设区的市、自治州人民政府可以在经省级人民政府授权后，审批乡（镇）土地利用总体规划中所确定的农用地转为建设用地。
1998年8月29日修订后的《土地管理法》虽然把农用地转用审批权集中于国务院和省级人民政府，但土地违法案件和耕地锐减的势头仍然未从根本上解决。1999年全国发生土地违法案件90501件，涉及耕地面积5481.78公顷。2000年全国发生土地违法案件104320件，涉及耕地面积5843.22公顷。2001年全国发生土地违法案件86260件，涉及耕地面积8050.10公顷。2002年全国发生土地违法案件96444件，涉及耕地面积9621.24公顷。而在集中建设用地和征地审批权之前的1998年，全国发生土地违法案件117483件，涉及耕地面积9574.16公顷，可见农用地转用审批权的上收并不能解决耕地被大量占用的问题。事实上，中央政府和省级政府的土地管理权力已经被高度架空。目前，我国五级政府都进行土地管理，并以县级政府管理为主。由于市、县两级政府，尤其是县级政府通常是土地的直接占用者和土地利用规划、计划的重要实施者，所以其往往掌握着土地管理、处置的实施。虽然我国有关法律把农用地转用的批准权主要赋予中央政府和省级政府，但实际上，市、县两级政府越权批地、多批少报、占了地根本不报批的现象普遍存在，而且屡禁不止。
现行的财政体制是地方政府违法占地、违法批地的一个重要诱因。现行的财政体制是“分灶吃饭”，地方政府的负责人担负着加快本地区经济发展、尽快改善人民生活及加快本地区基础设施建设的巨大压力，这一切都需要巨大的资金投入，捉襟见肘的地方政府很自然地把解决建设资金的来源放在“卖地收入”上。由于在现行的国有土地资产管理体制中缺乏应有的产权约束机制，加上国有土地的收益大部分归地方所有，就形成了“卖地机制”。“低价征地，高价出让”是地方政府创造政绩、增加财政收入、改善地方福利的捷径。据国土资源部门统计，前几年，地方政府土地出让金收入每年平均在450亿元以上；其中纯收入每年平均159亿元，而同期征地补偿费只有91亿元。2002年上半年，全国累计收取土地出让金达到6000亿元，其中就有相当部分是取自良田。[8]
在现行土地管理体制下，土地管理部门对于地方政府的土地违法行为难以形成有效的制约机制。土地管理部门受同级政府领导，并对同级人民政府负责，上下级土地管理部门之间只存在业务指导关系。在这种体制下，土地管理部门只能是同级政府的办事机构和同级政府意志的执行者，不可能对同级人民政府的土地违法行为的发生形成制约机制，并且由于国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州人民政府行使的农用地转用审批权在性质上是一种行政管理权，各级政府根据是否符合土地利用总体规划决定是否批准农用地转为建设用地，实际上是在机械地执行土地利用规划，不能使土地利用规划对土地市场的供求调节作用充分发挥。实践证明，农用地转用审批权在目前的财政体制、土地管理体制下难以满足合理利用土地、保护耕地的长远利益要求。因此，笔者认为，在我国土地法律规范体系中应配置土地发展权，用土地发展权取代农用地转用审批权。
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