三、P2P网络贷款平台监管存在的争议

（一）国外关于网络贷款平台监管与否之争

对于网络借贷平台的监管，由于其出现的时间较短，各国对其认识并不统一，尚无设置具体的监管措施进行规范，因此可以说目前国际上大多数国家对于网络贷款平台的发展也还处于观望阶段。不过，英美等网贷平台发展较为迅猛的国家将根据其具体的业务性质将平台业务纳入既有的金融监管体系之中的倾向已日趋明显。

美国的Prosper一度因为发展过快而被监管机构叫停，但一段时间后仍然恢复运行并成为目前世界上最活跃的网络贷款平台。作为全美国第一家P2P网贷平台，Prosper公司成立之初曾经向美国证券交易委员会（SEC）提交监管豁免的请求，但一直未获同意，监管机构也没有实施相关的措施，可以说在2008年之前Prosper一直未受监管。宽松的监管环境促使投资人在缺乏足够信息的情况下发放高风险的贷款，从而导致了较高的违约率。2008年，SEC要求Prosper停止运营，理由是认定Prosper的经营模式已经涉及证券销售，根据《1934年证券交易法》的规定，其必须向SEC注册，此后Prosper走上了向SEC的注册之路。[12]除了Prosper之外，美国另一大网络贷款平台Lending club 同样需要向SEC注册。

尽管监管机构并没有出台相关监管细则，仅要求Prosper、Lending club等网贷平台必须要向SEC登记注册，但是依然有人认为SEC的监管是不恰当的，或者是一种错误的监管，其理由如下：

其一，SEC确认Prosper网贷交易所签发的票据为证券的依据之一是Howey标准[13]，认为其已经符合了“投资合同”的三个基本要素，即（1）投资人发放贷款的行为是进行一项投资；（2）投资于一个共同的实体，借款人和投资人都依赖网贷平台从事投资活动，以保证贷款的按时归还和在众多的借款人之间发放多样化的贷款；（3）贷款人的利润完全来自于Prosper收集的借款人的还款。但有学者认为Prosper所签发的票据不符合投资合同的第二条标准，即Prosper上的投资人并非是投资于Prosper平台本身，而是通过Prosper的协助投资于单个的借款人，因而不存在一个共同的实体，其不是投资合同，不能认定Prosper贷款中的票据是证券。[14]

其二，严格的登记注册制度阻碍了P2P网贷平台的市场进入，从而阻碍了网贷平台的发展，并且不利于竞争；监管导致现有的网络贷款平台持续经营成本增加；监管制度与P2P网贷行业需求的监管不一致。[15]SEC所要求的形式主义的登记和广泛的披露并不是P2P网贷的消费者所需要的，消费者所需要的是高额稳定的回报及个人隐私的保护，而这些都不是SEC监管所能提供的。因此在网络贷款平台未爆发较大危机之前，应该密切关注其发展动向，而不是在该行业未发展成熟之前就附加严格的监管措施。[16]

尽管学界对SEC的监管行为存在争议，Prosper等必须接受SEC的监管已是不争的事实，而SEC对平台实施监管，也确实大大减少了通过网贷平台进行的交易的违约率。在早期P2P网贷平台上的违约率相当的高，例如在2005年11月至2009年7月间，大约有36%的Prosper平台贷款违约。[17]在实施监管之后，这一比例有所减少。

此外，2011年4月，GAO（Government Accountability Office）发布了针对P2P网贷的研究报告，并提出了两种可能的监管建议：对P2P平台进行持续的监管，并由各监管机构负责承担对借款人的监管责任，或是在单个机构下进行统一监管，例如由金融消费者保护局来进行监管。[18]

英国面对Zopa、Funding circle等网贷平台的迅猛发展到目前为止尚未出台相关的监管措施，但已宣布将在2014年由金融市场行为监管局对其进行监管，具体的监管措施将在之后出台。

（二）关于我国网络贷款平台监管与否的争论 

对于我国网络贷款平台需不需要监管，也存在不同的声音。业内和学界不少人士认为，从网络贷款平台创立的本意来看，其只是为借贷双方提供交易的平台和机会，进行中介服务并不参与交易，既不吸储也不放贷，并非金融机构，没有必要让其接受金融监管机构的监管，交易双方的权利义务可以通过私法进行规制，监管机构没有必要参与。对于这种民间金融创新活动，法律应该保持其最小的干预，这是社会对民间金融的期望和对法律的要求。[19]不适当的监管措施，不仅会抑制金融创新，压制网络贷款平台的发展，还有可能损害融资者及金融消费者的利益。

问题是，网络贷款平台在中国落户生根之时，就逐步走上了异化的道路，这是中国特有的法律环境、制度环境和文化环境所决定的。网络借贷平台最初设立的目的确实是为了实现金融脱媒，减少银行等中介对个人之间借贷的参与，解决部分人的融资困难的问题。但随着网络贷款平台的迅猛发展和竞争的不断加剧，白热化的竞争改变了网络贷款平台纯交易平台的性质，而纷纷介入实际交易，所从事的不少业务应经演化为金融业务，而网贷平台俨然成了新的金融机构，成了监管遗漏了的“影子银行”。网络贷款平台具有了影子银行的性质，使原有金融调控鞭长莫及，大量资金规避了金融监管，使整个宏观调控效果受到对冲，而由此导致的信用扩张则极易给金融危机埋下祸根。[20]由于缺乏法律的规范和政府的监管，网络贷款平台风波不断，因而不少业内人士主张对其实施适度的监管，以防止其风险向正规金融机构溢出，防范可能引发的区域性危机和系统性危机。

2011年8月23日，银监会办公厅也下发了《关于人人贷有关风险提示的通知》。在这份《通知》中，银监会称之为“人人贷信贷服务中介公司”的P2P贷款平台，被提示具有大量潜在风险。银监会要求银监分局和各家银行采取措施，做好风险预警监测与防范工作。银监会提示的P2P平台风险主要有七种。一是担心民间资金可能通过P2P平台流入限制性行业，如房地产和“两高一剩”等受调控政策收紧影响的行业；二是可能演变成吸存放贷的非法金融机构甚至非法集资行为；三是业务风险，如技术风险与贷后管理风险，比如恶意欺诈和洗钱等；四是不实宣传，如将银行称为合作伙伴；五是监管职责不清，法律性质不明；六是信用风险高，贷款质量差；七是做房地产二次抵押，为促成交易，还可能故意高估房产价格。

除了银监会发布的风险提示之外，目前并没有关于网络贷款平台的监管措施，网贷平台的监管立法尚处于空白状态，风险提示虽然细致，但现有的监管机构和监管制度仍然关注于正规银行的资产安全，而没有将P2P纳入监管之中。

    四、我国P2P网络贷款平台监管制度的构建

监管之殇仍然困扰着网贷行业，网贷行业的野蛮生长及恶性竞争所带来的巨大风险也迫使其开始强调行业自律。前不久国内首家网络信贷服务业企业联盟在上海正式成立，联盟包括融道网、上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司(陆金所)、拍拍贷、诺诺镑客、财金金融、维诚致信、中国资金管理网、融360、你我贷、畅贷网等，涵盖了上海最主流的网络信贷服务业企业。问题是，面对网贷平台的迅速发展和异化，仅依靠私法规范和行业自律不足以规范整个P2P行业。不管是从金融市场的稳定性出发还是P2P行业的长远发展来说，尽快制定监管制度是十分必要的，这也是P2P网贷行业从业者所期盼的。

（一）监管原则和指导思想

我国对P2P网络贷款平台的监管目的是为了规范P2P网贷行业的健康发展，抑制其不利于金融稳定的因素，充分发挥其在融资和投资方面的作用。监管要在创新和管制之间走一条中间道路，不论是监管缺失还是过度监管，都会对金融创新产生不利的影响。监管既要防范网贷平台风险的聚集和扩散，同时也要保证网贷平台有足够的活力。监管的目的既不是为了消灭网络贷款平台，也不是放任网络贷款平台的自由生长，而是要最大限度发挥网络贷款平台改善我国投融资环境的积极作用，保护金融消费者的合法权益，同时要将其风险限制在一定的范围之内，使之不向外扩散而影响我国金融秩序。短时间内我国“金融抑制”的现状不可能根本改善，小额贷款市场还存在广阔的空间，针对网络贷款平台所制定的法律法规和监管政策，必须符合网络贷款平台的特征和发展规律。

此外，网络贷款平台虽然应该接受监管，但监管措施的制定应该与一般的金融机构相区别。网络贷款平台毕竟不是银行，所以对其要实行与一般银行等金融机构不同的监管措施，要秉持差异性的监管原则，根据不同P2P网络贷款平台的经营模式实行差异性监管、包容性监管和智慧型监管。对P2P网络贷款平台的监管要在确保监管有效的同时提升监管效率,在确保监管对象合规经营的同时培育其创新能力。[21]同时，监管可能给这种另类的金融机构带来高额的成本，要求其实施复杂的合规机制所产生的高昂成本可能超过了其作为个体的小型金融机构给市场和金融消费者带来的风险，[22]因此对网贷平台的监管应当考虑与大型金融机构区别对待，防止过度的监管导致网贷行业的进入壁垒，从而削弱网贷行业的竞争。

（二）监管机构

    对网络贷款平台的监管必然涉及到监管机构的确立。美国目前对于网络贷款平台的监管机构尚未形成统一意见，GAO给出的监管建议是两种方案，一种是由各监管机构分别监管网络贷款的不同主体，借款人和贷款人的监管机构不同；另一种是建立统一的机构，如金融消费者保护局承担监管职责。[23]对于这两种监管方案，很多学者主张由金融消费者保护局作为监管机构，认为更有利于消费者保护。

而在我国面对数量多分布广的网络贷款平台，仅依靠一个监管机构来进行监管是不现实的，但根据网络贷款平台可在全国开展业务的特性，必须设置相对统一的监管规则。从目前我国网贷平台发展的状况来看，中国银监会作为中央级别的监管机构，应加强对P2P平台的监测、预警，并形成一定的预警机制，防止网络贷款平台引发系统性的风险和区域性风险；地方金融监管机构要担负起网络贷款平台的具体监管职责，金融办作为地方政府设立的金融管理机构，应该承担起监管网络贷款平台的职责。同时还可以借助于民间借贷登记服务中心这个管理平台，从事网络贷款平台贷款业务的登记、备案等服务，发挥辅助性的监管作用。

此外，从我国的监管实践来看，监管机构的工作重点并不是放在投资者权益的保护上，而是以整个金融市场的系统安全性为依归的，监管者在监管法律的规则制定中，投资者合法权利的保护最初并不是第一顺位的。[24]美国GAO提出可以由金融消费者保护局作为监管机构以保护金融消费者的权利，提示我国的监管机构在对P2P网络贷款平台进行监管之时，不仅要关注其对金融体系的影响，同时应加强对消费者的保护。

（三）监管措施

     1.市场准入监管。对于网络贷款平台，目前我国并没有关于其市场准入的相关监管制度，网络贷款平台往往以贷款咨询公司等名义向工商注册，获取营业执照，并在互联网上开展贷款撮合业务。网络借贷平台的低准入门槛，加剧了网贷平台的野蛮生长。我国在法律上确立的网贷平台的合法性后，要对其设立较为严格的准入门槛，可考虑实行牌照制，对满足条件的网络贷款平台发放牌照。这一方面可以在进入市场之时就将一部分资质不合格的申请排除之外，另一方面也方便监管机构对于网贷平台的管理，能够掌握网络贷款平台的真实发展状况。

     2.业务活动监管。监管机构对网络贷款平台的监管应该是持续的，不能仅仅设立了准入条件之后就放任不理。从我国网贷平台的发展实践来看，即使是具有良好资质的大平台，其在经营过程中依然有可能出现经营不善的情况。且随着网站规模的扩大，资金沉淀增多，很难保证网络贷款平台不违规挪用投资人的资金。此外，为了吸引客户，网络贷款平台会逐渐扩大自己的经营范围，不仅仅局限于发布贷款信息和撮合交易，而是开发一些看似更低风险更高收益的产品来吸引客户。为防范风险的发生，对网络贷款平台的业务活动要进行规定和限制，其将主要的业务限定了网贷平台成立的最初目的上，即提供交易信息和收取佣金。如果网络贷款平台要开展信用担保和资产证券化等其他特殊业务，则必须事先获得监管部门的批准。实际上，可以由现在的网贷平台作出选择，是做纯粹的居间业务还是做金融担保或理财业务。对于后类业务按照金融机构监管的要求加以监管。

    3.资金安全监管。为保障客户资金的安全，除了严格限制平台的挪用外，还需要为客户资金设置严格的管理制度，保障客户资金账户的安全。原则上客户的资金应该由独立的银行进行托管，不应该存放在网络贷款平台之上，同时客户的资金和网络贷款平台的自有资金应该做到完全的隔离。网络贷款平台应该积极寻求同第三方支付平台合作，不论是出借人投放资金，还是借款人获得借款，都应由第三方支付平台进行支付，资金的收取和发放不能由网络贷款平台自己进行。国外先进的网贷平台均是采用此种方式来管理资金，我国网贷平台也不应例外。

    4.信息披露监管。目前来看，国内各网络贷款平台以保护商业秘密为借口，拒绝披露网络贷款的具体信息，网络贷款平台处在隐秘的运行状态之下。在目前存在的数百家网络贷款平台中，目前只有拍拍贷于2012年发布一次年报，这是唯一一个发布年报的P2P平台，其他平台的运营状况和坏账率等均不得而知。对网络贷款平台监管制度进行设计时，要考虑要求P2P平台发布年报，特别是公布坏账率，以便于监管机构及时识别网络贷款平台的风险，保护投资者的利益不受损害，对于坏账率高的平台及时进行整顿。

    5.利率监管。P2P网贷平台的优势之一是排斥高利贷，但是目前我国网络贷款平台却有高利贷的嫌疑。不少投资人在获得借款人支付的利率之后，还能获得网络贷款平台发放的所谓“奖励利率”，而这两项利率加起来已经超过我国法律关于民间借贷所设定的“四倍利率”的标准，具有高利贷的嫌疑。监管机构在对网络贷款平台进行监管之时，要对网络贷款平台上的利率水平进行监控，防止网贷平台变相提供超高利率，成为滋生高利贷的温床。

    （四）配套制度建设

监管制度的良好实施，不仅仅依靠监管规则的设置，还需要外部相关制度的配合。网贷平台在国外发展顺畅，依靠的是其健全的信用体系和严格的个人信息保护制度。对我国网贷平台进行监管之时，除监管机构依法实施监管措施之外，我国网络贷款平台的健康规范发展还需要依靠相关法律制度的建设，主要包括个人信息保护和金融机构反洗钱等法律法规的建立和实施。

     五、结论

     P2P网络贷款模式的实质是互联网时代的金融非中介化，核心是利用互联网的技术实现金融脱媒，其阳光透明的借贷程序，对抵制高利贷、扶着中小创业者有重要意义。在我国存在金融抑制的情况下，发展网络贷款平台是十分有意义的，其已经成为民间借贷的一种新的形式。但由于缺乏监管导致我国网络贷款平台自身运营风险重重，而且不排除有引发金融风险传递的可能，因此必须对其设置适当的监管措施。当然，对网络贷款平台的监管不能扼杀网络金融发展的积极性，这就需要在监管和创新之间寻求平衡，这也是对立法者和监管者智慧的考验。

[12] See Eric C. Chaffee,Geoffrey C. Rapp,Regulating online peer-to-peer lending in the aftermath of Dodd-Frank:In search of an evoling regulatory regime for an evolving industry,Washington and Lee Law ReviewSpring, 2012,p:487~532.

[13] Howey标准，是美国最高法院同过证券交易委员会诉W.J. Howey（SEC v.W.J. Howey Co.）案中确立的，又称“Howey测试”。其后的法院对这一标准进行总结和完善，逐步成为美国法院确定“使用证券法之证券”的主要标准。

[14] See Jack R. Magee，Peer-to-peer lending in the United States:surviving after Dodd-Frank,North Carolina Banking Institute March, 2011,p:144~145

[15] See Paul Slattery,Square pegs in a round hole:SEC regulation of online peer-to-peer lending and CFPB alternative,Yale Journal on Regulation,Winter 2013,p:234~260.

[16] See Andrew Verstein,The misregulation of person-to-person lending,U.C. Davis Law Review

December, 2011,p:488

[17] See Performance Data, Prosper, http:// www.prosper.com/invest/performance.aspx (Oct. 30, 2011) (observing 10,569 charge-offs of 28,949 loans originated between Nov. 1, 2005 and July 12, 2009).

[18] See U.S. Gov’t Accountability Office, GAO-11-613,Person-to-person lending:new regulatory challenges could emerge as the industry grows(2011) ,available at http://www.gao.gov/new.items/d11613.pdf.

[19] 参见刑会强，《金融法的二元结构》，《法商研究》，2011年第3期(总第143期)，87页。

[20] 参见袁达松，《对影子银行加强监管的国际金融法制改革》，《法学研究》，2012年第2期，206页。

[21] 参见刘轶，《金融监管模式的新发展及其启示———从规则到原则》，《法商研究》，2009 年第2期(总第130期)，157页。

[22] 参见刘媛，《金融领域的原则性监管方式》，《法学家》，2010 年第3期，87页。

[23] See Eric C. Chaffee,Geoffrey C. Rapp,Regulating online peer-to-peer lending in the aftermath of Dodd-Frank:In search of an evoling regulatory regime for an evolving industry,Washington and Lee Law ReviewSpring, 2012,p:487~532

[24] 参见黄韬，《我国金融市场从“机构监管”到“功能监管”的法律路径——以金融理财产品监管规则的改进为中心》，《法学》，2011年第7期，112页。