【内容摘要】从制度发生学的角度观察，公司治理一体化走向的出现是结构融资等制度要素合力作用的必然结果，属于进化理性主义而不是建构理性主义的产物。我国应在加强金融监管的前提下鼓励、培育和引导结构融资，而不是因噎废食地抑制、阻却甚至扼杀结构融资。公司法应当积极回应结构融资的制度诉求，进行规则的调适与变革，进而强化其时代适应性品格。

【关键词】公司治理一体化  制度发生学  结构融资

Abstract: From the point of view of institutional genetics, the integration trend of corporate governance is an inevitable result caused by combination of factors, structured financing for instance. In other words, structured financing is a result belonging to evolutionary rationalism. We should encourage, nurture and guide structured financing, instead of inhibiting, negating or even killing structured financing. At the same time, company law should positively response to structured financing, adjust and mend its rules in order to ensure its applicability.

Key words: integration trend of corporate governance; institutional genetics; structured financing

作为一门应用科学，公司法天生具有贴近生活、解释实践的内在品性。置身于经济全球化的年代，公司法不可避免地被打上了技术变革与规则趋同的烙印，公司治理也表现出鲜明的一体化走向。然而，在对公司治理一体化走向的认识上，人们似乎都习惯于在“心照不宣”、“众所周知”的预设前提之下加以理解，极少反思现象背后的制度逻辑，可谓“大胆假设”有余，“小心求证”不足。本文试图走出传统认知范式的窠臼，从结构融资的视角为公司治理的一体化走向提供制度发生学解释的新思路。

一、也许正在发生：公司治理一体化走向的现象研判

在上个世纪的90年代，经济全球化就已经演化成为时代发展的主要特征，时至今日，它更是成为世界发展变化的根本趋势。实际上，经济全球化已经远远超出了经济领域，正在对国际政治、安全、社会和文化等领域产生日益广泛的影响，公司治理的一体化走向只不过是经济全球化在公司法领域的一个投射而已。具体而言，经济全球化对公司治理一体化的影响主要表现在两个方面：[1]首先，更加关注特定的公司治理体制是否能够产生竞争性经济优势。日趋激烈的国际竞争，不仅对传统的法律理念产生了前所未有的挑战，也带动许多国家和地区对公司立法进行重大修改，以顺应放松管制，营造经济竞争力的潮流。[2]在此背景下，如果一国的决策者认为本国的公司治理体制不利于本国公司在产品市场或者资本市场上进行竞争，那么他们就必须考虑是否还有必要保护本国所偏好的公司治理体制。其次，资本市场给公司治理带来了压力。资本具有天生的逐利性，倾向于流向富有体制效率的资本市场，而资本市场的国际化意味着跨国投资将会从没有采取最理想的公司治理模式的公司中转移出来，从而导致公司所在国在竞争中处于劣势。例如，美国之所以成为经济最强大且最具竞争力的国家，与其资本市场密不可分，特别是近年来集合投资、风险投资、私募股权基金等领域的快速发展令其他国家刮目相看。受此影响，欧陆国家纷纷检讨有限责任公司、合伙企业和其他适于创业企业的组织形式。[3]正是看到了经济全球化对公司治理的深刻影响，美国著名公司法学者耶鲁大学的Henry Hansmann教授与哈佛大学的Reinier Kraakman教授于2001年发表了影响深远的《公司法历史的终结》一文。[4]他们认为，各国虽然在公司治理、股权结构、资本市场和企业文化方面存在明显差异，但在公司形式的基本法律层面已经取得了高度的统一，并且有可能进一步的融合。导致融合的一个主要原因是，各国已经普遍认同公司治理的股东中心模式，遵循股东利益至上的原则。与此同时，其他的公司治理模式都宣告失败，包括20世纪五六十年代在美国发展的经理中心模式、在德国登峰造极的雇员中心模式和直到最近在法国和很多亚洲国家仍占主导地位的政府中心模式。由于股东中心模式已经成为标准模式，所以，它的胜利宣告了公司法历史的终结。[5]与此同时，著名的LLSV组合（Rafael La Porta，Florencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleifer，Robert Vishny，合称LLSV）发表了对股权分布、投资者保护机制与公司治理及证券市场发展水平的一系列实证研究，为公司治理的一体化走向提供了有力佐证。[6]在公司法的制度实践中，人们也可以明显地感受到公司治理一体化的存在。例如，在金融创新等因素的作用下，德日更加注重发展证券市场，其公司股权结构不断走向分散化，而伴随着股东积极主义的方兴未艾，英美的公司股权结构则呈现出机构投资者主导的相对集中型格局，两大法系的公司股权结构正在以一种相向而行的方式实现趋同。近10余年来，各国公司法频繁修改，互相借鉴，日益融合，公司治理的有效措施与成功经验在全球迅速而广泛地得以应用，公司治理的一体化走向也日趋真实和鲜明。

当然，公司治理的一体化还面临着不少理论上的诘难，也需要实践的进一步检验。例如，针对Henry Hansmann与Reinier Kraakman“公司法历史的终结”之观点，哈佛大学的Lucian Bebchuk和Mark Roe两位教授针锋相对地提出了一个公司治理和所有权结构中的路径依赖理论（path dependence）。[7]他们认为，在任何时候，一个国家所具有的公司结构都部分地依赖其早先所具有的结构，破除这种传统结构并且重建新结构的成本可能会远远超过新结构所带来的价值，因此，公司治理的旧有结构会依然存续。他们将公司法中的路径依赖归纳为两种类型，即结构驱动型的路径依赖和规则驱动型的路径依赖，前者解释了为何法律规则已经趋同而不同的股权模式却依然存续，后者则解释了在所有权结构保持差异的前提下为何法律规则难以趋同。针对LLSV就公司治理一体化走向的实证研究结论，有学者认为，尽管LLSV的方法论富有新意，但至少存在两个问题：一是罔顾具体法律规则生成的社会背景，将公司治理法律制度抽象为纯粹的技术规则，认为它们可以方便地移植和转让，二是在给指标赋值的过程中，只看到法律的纸面规则，却忽视了法律作用于市场的动态过程。LLSV将法律规则视同为技术并赋予不同权重，轻则混淆视听、欠缺解释力，重则误导政策制定，伤及社会福利。[8]为了调和公司治理趋同论与存续论的理论张力，哥伦比亚大学和斯坦福大学的双聘教授Ronald Gilson通过研究公司治理体系的各种融合方式，独辟蹊径地发展了一个折中的理论。[9]他认为，公司治理的融合有三种形式：一是公司治理的功能性融合，发生在当现有的公司治理制度具有足够的灵活性，因而能够在不改变制度形式性特征的情况下，对改变了的环境条件迅速作出反应；二是公司治理的形式性融合，发生在当一种有效反应需要改变现有公司治理制度的基本形式结构时；三是公司治理的合同融合，包括通过证券设计进行融合和通过证券上市进行融合，其发生是因为现有的公司治理制度缺乏足够的灵活性，在制度形式没有发生改变的情况下难以作出有效反应，而且政治障碍又限制了制度形式方面进行变革的能力。[10]当公司治理一体化的“问题”与“主义”之争难见分晓时，Ronald Gilson教授的学说具有极大的包容性和较强的解释力，是一种贴近问题真相的逻辑认知理路。

我们认为，公司治理的一体化并不意味着公司治理标准的整齐划一，更不是要抹煞各国公司治理特色的正当存在。实质上，公司治理的一体化主要是针对上市公司而言的，其语境是经济全球化，其场域是国际化的资本市场，其路径则是公司与证券法制的趋同性变革。资本的力量是无穷的，资本市场的国际化使得公司法制的趋同化成为一个必然的趋势，公司法的竞争与公司治理的一体化将会不断催生特拉华州的“公司法神话”。[11]然而，一旦脱离特定的语境与场域，公司治理的一体化就会变成一个似是而非的概念，甚至会变成谬论。事实证明，公司治理并非纯粹的技术规则，而是具有丰富的社会与经济涵义。非上市公司没有必要刻意追求上市公司的治理规则，完全可以保留自身特色。作为法律制度的供给者，立法机构应当尽可能地放松公司治理的形式管制，给投资者更多的选择权，从而避免“权利的贫困”。如日本既保留了传统的有监事会的德国式公司，又引进了没有监事会而是有独立董事的美国式的公司。[12]德国在与英美公司法进行竞争的过程中，并没有因自身劣势就轻易地进行法律移植，而是在2008年10月23日颁布了《德国有限责任公司法现代化及反滥用法》，创造性地引入了有限责任经营者公司这一新的公司组织形式。[13]日本与德国的实践表明，没有最好的规则，只有最适合的规则，公司治理的一体化并不是公司治理的唯“美”主义，公司法制现在不会将来也不会走向完全的统一。