四、美国、欧盟对企业纵向合并的反垄断法律规制及其启示

美国、欧盟对纵向合并规制制度相对比较成熟，其法律实体分析充满了经济学概念和原理，一套适用于纵向合并反垄断规制的程序规范也对我国具有借鉴作用。

（一）美国对纵向合并的反垄断法律规制

美国对纵向合并的反垄断规制的法律渊源主要包括制定法和判例法，以及司法部和联邦贸易委员会制定的有关纵向合并的指南和研究报告及建议等。由于受到哈佛学派、芝加哥学派的改造和后芝加哥学派时代的新产业经济学等多重思想的洗礼，该制度在美国最终形成了自己的特色。

1、以实质减少竞争标准为合并规制的实体标准。《克莱顿法》第七条总体确立了美国企业合并规制制度的实体标准，即实质减少竞争标准。根据《合并指南》，如果一项合并能创设或强化市场优势地位或引发市场优势地位的运用，这样的合并都应当被禁止。关于纵向合并的规则主要体现在1984年的《合并指南》之中，[31]该指南规定：在特定条件下，纵向合并可能客观上会造成市场进入障碍，而这需要满足三个必要非充分条件：第一，两个市场间纵向一体化的程度必须足够广泛，以至于第一市场的参与者必须同时进入第二市场；第二，进入第二市场的要求应该比第一市场明显严格并且鲜有可能发生；第三，第一市场的结构和其他特征必须对非竞争性行为非常有利，以致于进入市场的困难很可能影响其表现。[32]

２、市场集中度的测定方法由集中率变为赫尔芬达尔指数(HerfindahI Hirshmann Index，简称HHI)。美国以市场集中为起点展开实体分析，该指数是衡量市场集中水平的重要指标。由于纵向合并不像横向合并一样具有直接限制竞争的效果，因此对纵向合并的政策相对横向合并是较为宽容的。２０世纪六、七十年代美国较倾向于用“四企业的集中度”指标来衡量市场的集中程度，CR4（four-firm concentration ratio）是市场上最大的前四家企业的市场份额之和。后来的赫芬达尔－赫希曼指数是指合并当事方所在市场中每家企业市场份额的平方和，在美国一般只有当HHI超过1800时合并才会被禁止。同样的市场份额采用HHI计量的方法得出的市场集中程度要比用CR4计量的要低，这就为反托拉斯部门放松对纵向合并的监管提供了依据。[33]

３、市场进入的壁垒。纵向合并可能会对市场上的生产商或者销售商造成进入市场的壁垒，从而使未参与合并的企业处于不利的地位，产业经济学家贝恩将市场进入壁垒定义为“那些允许已经在行业或者市场内的企业在一个特定的期间垄断定价而能成功排除外部对手进入的各种因素”。[34]根据1984《合并指南》，美国司法部判断市场进入壁垒是否存在的标准主要有：需要二级进入，同时进入两个市场的困难增加。如果第一市场的结构既不有利于垄断，也不有利于集中，市场进入障碍不太可能影响市场表现。除非第一市场的总体集中程度已经超过1800HHI，否则司法部不会禁止这种情形下的合并。相反如果超过1800HHI，《合并指南》将认定其可能严重损害竞争，并在集中程度增加时禁止满足上述标准的合并。

４、效率抗辩和垂危企业合并制度。按照1984《合并指南》的规定，只有合并特有的效率才可以在合并规制实体评价中得到承认，同时规定如果一起合并所导致的效率收益大于合并对竞争的负面影响，则反托拉斯机关应批准此种合并。《合并指南》还对垂危企业的合并做出了豁免的规定，即对垂危企业的合并不认为是对合并方市场力量的强化，此类合并应得到鼓励和支持，这也成为部分纵向合并免责的理由。[35]

５、以法院为主导的程序模式。[36]美国联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局是反托拉斯法的执法机关。司法部反托拉斯局是唯一有权依照《谢尔曼法》对托拉斯行为提起公诉的机关，联邦贸易委员会有权对《联邦贸易委员会法》第５条项下规定的不公平交易行为提起反托拉斯诉讼。一般来说，美国对企业合并的规制程序包括合并当事人申报，审查处理和上诉三个阶段。正常情况是当事人申报，接下来是３０天的等待期；如果反托拉斯机构发现合并具有严重的反托拉斯问题，则由反托拉斯机关签发第二次调查令，并将等待期再延长２０天。等待期满后，当事人或联邦贸易委员会可以要求行政法官举行听证会，行政法官主持听证并做出初步决定。如果联邦贸易委员会没有对行政法官的初步决定提出异议，合并当事方也没有向委员会议上诉，则行政法官的初步决定就变成联邦贸易委员会的正式决定；反之，将由联邦贸易委员会的委员会议讨论后做出最后决定，对该决定当事方可以向联邦巡回上诉法院上诉，直至向美国联邦最高法院上诉。

联邦贸易委员会的内设行政法官制度实现了对企业合并案的“内部审理”，联邦贸易委员会在对一起合并案做出行政决定前，必须向行政法官提起行政诉讼，由联邦贸易委员会的律师和合并当事方的律师参加由行政法官主持的审判，审判后再由联邦贸易委员会根据行政法官提出的初步决定做出行政决定。而法院居于企业合并规制执行的中心地位，即便联邦贸易委员会认定某一合并已经形成垄断，它也仅能签发停止违法行为令，不能向合并当事人发出合并禁令，只能向地区法院提出申请临时禁令或永久禁令，所有联邦贸易委员会（包括行政法官）做出的决定都可以由利害关系人向普通民事法院提起司法审查的要求。

（二）欧盟对纵向合并的反垄断法律规制

欧盟企业合并规制制度的法律渊源包括欧盟理事会制定的条例，欧盟委员会发布的各项通告以及欧洲法院和欧洲初审法院的有关判例组成。2007年《非横向合并评估指南》是欧盟有关纵向合并规制的最重要的法律渊源。

1、2007年《非横向合并评估指南》对纵向合并的限制标准沿用严重阻碍有效竞争标准。严重阻碍有效竞争的实体标准“除了市场支配地位外，还包括企业非共谋行为所产生的合并所引起的反竞争效果，即便这些企业在相关市场中不具有支配地位。”依据《评估指南》，纵向合并对于竞争所造成的重大障碍从两个方面来衡量：非合作效应和合作效应。非合作效应主要出现在产生封锁效果的情形里，“封锁效果”是指：由于发生了合并，实际或潜在的竞争对手获取供应或进入市场时遇到障碍，或者完全无法获得供应或进入市场，进而损害了这些厂商进行竞争的能力或意愿的情形。[37]在纵向合并中，主要表现为封锁原料和封锁客户，这种情形极大地窒息了有效竞争，将其定性为“反竞争的封锁效果”。合作效应指则是指：合并改变了竞争的本质，使得以往各自为政的厂商从此极有可能一致提高价格，或是一致损害有效竞争。合并还有可能使得以往就有合作行为的厂商可以更容易、更持久或是更有效地协调其行为。

由此可见，判断对纵向合并是否禁止或限制是采用效果主义的标准，即只有严重妨碍有效竞争的纵向合并才被纳入限制的范畴，这与美国的实体标准也趋于一致。[38]

2、多因素分析方法。[39]虽然欧盟自1997年开始大量使用类似于美国的经济分析方法规制企业合并，但是多因素分析方法仍在实践中发挥着独特的重要作用。该方法要求在分析一起合并的影响时，要考虑在整个欧盟区维护一个竞争性市场的需要，着重分析所有关联市场的结构和来至欧盟区域内外的实际或潜在竞争，结合当事方企业的市场地位、经济、金融实力、供应商和用户的选择性、供货渠道和销售市场的准入情况、相关产品或服务的供应和需求的变化趋势、中间和最终消费者的利益和科技经济进步等因素进行综合分析。

3、以行政为主导的程序模式。欧盟秉承欧洲大陆法注重行政效率的传统，认为只要采取必要的监督和制衡措施，行政机构可以和司法机构做到一样的公正合理。目前欧盟的企业合并规制机关由欧盟理事会、欧盟委员会、听证官、垄断和限制性交易措施咨询委员会构成。欧盟对企业合并规制的程序大致分为两个阶段：第一阶段的审查从合并申报开始到欧盟委员会做出临时性决定为止，时间为一个月。第二个阶段的审查从欧盟委员会做出临时性决定开始到做出正式决定书止，时间为四个月。欧盟的企业合并规制程序详细且可操作性强，其合理性在于突出的强调了合并审查权按不同阶段在不同权力主体间的配置并辅以具体的时间表，具有很强的时效性，信息公开性和科学性。[40]

在程序设计上，首先，赋予行政执法机构以较大的自由裁量权和程序主导权，以保证很高的行政效率。这些权利主要包括要求合并当事方主动申报相关资料的权力，对怠于履行申报义务和虚假申报的惩治权，依职权主动调查取证权等。其次，构筑起对行政机构权力的制衡监督机制，以防止行政权力的滥用。欧盟委员会在其内部和外部分别采取了听证、法律咨询和行业咨询等手段，和司法审查一起形成了一个严密的内部检查和外部制衡机制。再次，着重强调对合并当事方抗辩权的保护。当事方享有知情权、听证权、陈述权、起诉权等，并有专门的听证办公室确保当事方的各项抗辩权确实得到贯彻和落实，在当事方不满欧盟委员会做出的有关合并裁决的情况下，还可以向欧洲初审法院或欧洲法院提起行政诉讼。

以上归纳和总结了美国和欧盟两种不同企业合并规制模式的主要特征，二者均以实质减少竞争而非单一的市场份额作为限制标准，将科学理性的分析方法贯穿其中，并基于纵向合并对竞争的正面影响，运用效率抗辩理论，在一定程度上规定了豁免制度，在程序模式上，无论是法院主导型还是行政主导型，都注重效率和合并双方利益的保护之间的平衡。尽管其分别源于欧陆和英美两大法系不同的立法理念和价值观，但针对我国目前鼓励产业整合（包括外资对内资的整合），忽略纵向合并反竞争的负面影响，且《反垄断法》中没有对纵向合并规制的具体规定，形成制度空白的背景下，无论是理论还是实践，实体还是程序，无疑对我国纵向合并的反垄断规制制度之构建都具有重要的启示和借鉴作用。至于我国反垄断法纵向合并规制制度构建的具体理论和实践问题，笔者拟另文探讨。

On the antitrust problems of enterprise vertical merger

Abstract: The enterprise merger is the main approach to rapidly sharpen the competitive edge of an enterprise. Vertical mergers , as an important form of enterprise mergers, brings the scale economy effect and the scope economy effect to improve the economic efficiency ,however, the problem of limiting and hindering the market competition arises accompanied by excessive vertical mergers. Market economy developed countries such as the USA, the Europe have enacted elaborate and mature vertical merger antitrust regulation system, to standardize enterprise vertical merger and draw on advantages and avoid disadvantages. This gives us beneficial enlightenment to perfect the system of concentration of business operators in our country.

Keywords: Enterprise merger, Vertical merger, Market foreclosure, Potential competition, regulation by antitrust.

注：该文发表于《武汉大学学报（哲社版）》2012年第2期。

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