摘要：企业合并是企业迅速增强竞争力的主要途径。纵向合并作为企业合并的一种重要形式，在带来规模经济和范围经济效应提高经济效益的同时，限制或妨害市场竞争的问题也会伴随着过度的纵向合并而产生。美欧等市场经济发达国家和地区都有健全成熟的纵向合并反垄断规制制度，以规范企业纵向合并而趋利避害，给我国经营者集中控制制度的完善以有益的启示。

关键词：企业合并；  纵向合并；  市场封锁；  潜在竞争；  反垄断规制

一、企业纵向合并之反垄断法界定

企业合并是社会化大生产和市场经济体制的必然产物，并伴随着市场经济发展和经济全球化而不断扩展。迄今企业合并在世界范围内已掀起五次浪潮：最早一次发生在20世纪初的美国，后来又分别于1925－1930年间、50年代中期、70年代中后期至80年代、1994年至今在全球重演。从20世纪90年代中期以来，随着欧洲一体化和经济全球化步伐的加快，企业合并浪潮从美国扩展到整个欧盟乃至亚洲、拉美等世界新兴经济体。在每一次合并浪潮中，纵向合并都扮演了重要的角色，在世界范围内形成一大批巨型垂直一体化的企业或企业集团。1998年亚洲金融危机之后，配合受害国的经济结构调整，在延长产业链条和产业集团化战略主导下，我国企业合并也呈加速发展的趋势，而纵向合并将其进一步推向高潮。追求更高的经济效率被视为是企业合并尤其是纵向合并最重要的动因，规模经济和范围经济是用来衡量企业合并经济效率的两个最为重要的指标。然而合并在为合并方带来经济利益的同时也对竞争造成了可能的限制：横向合并直接导致竞争者数量的减少和竞争水平的下降，最终使市场集中度过高，形成独占；纵向合并虽然不会直接减少或消灭市场上的竞争者，但是过度的纵向合并也会产生封锁市场即阻却潜在竞争者进入合并各方所在市场、排挤合并各方的既有竞争者等限制竞争的效果，[1]这就隐含着形成垄断破坏竞争的可能性和反垄断规制的必要性。但目前我国鼓励产业整合（包括外资对内资的整合），而忽略了纵向合并反竞争的负面影响，对其所致的垄断行为缺乏有力的理论和法律支持，否定反垄断法有效规制的必要性，且在我国《反垄断法》中没有对纵向合并规制的具体规定，形成制度空白。

由于工业化大生产的发展，社会分工越来越细，每一个最终产品销售之前，都经历了若干次的研发、生产、销售环节，生产经营的专业化，使得企业对纵向相关企业的依赖性增强。20世纪20年代开始出现纵向合并浪潮，延续至今的第五次合并浪潮仍然涌现大量纵向合并，[2]一些工业国家形成了主要经济部门的市场被一家或几家企业垄断的局面。

在反垄断法上纵向合并亦称垂直合并，是指就相同产品而处于不同生产阶段的企业间的合并，即参与合并的一方是某种产品的生产商，而另一方是这种产品的使用者或者销售商，企业间有原料生产、供应和加工及销售的关系，分处于生产和流通过程的不同阶段，形成供产销一条龙。[3]它是大企业建立纵向结合控制体系的基本手段，典型表现是工商结合。

由于纵向合并涉及的是一种产品的买方和卖方间的合并，所以它具有以下两个特点：第一，没有参与合并的生产商再不可能与合并了的销售商进行交易；第二，如果生产商在其市场上已经取得了市场支配地位，该势力对受控制的销售商所处的市场也将发生影响，即是说，纵向合并所损害的竞争不是参与合并的企业间的竞争，而是损害他们之中的一方或者双方与第三方企业开展的竞争。例如，汽车制造公司合并橡胶轮胎企业或汽车零配件厂，可保证汽车零配件的供应。又如1995年美国迪斯尼公司收购大都会——美国广播公司，可以使前者制作的娱乐节目通过后者传播给公众，而后者则可提高收视率。

在判断一个纵向合并是否存在着限制竞争的不利影响时，合并企业的市场份额并非唯一标准。法院应当考虑到相关行业中是否明显存在着生产商和销售商联手的趋势，即正在从一个分散性生产的市场结构向少数企业操纵的市场结构转变。立法机关要从一开始就遏制这种趋势，以便保护其他企业，使他们不致从市场上被排挤出去。在纵向合并中，如果合并企业的财力强大，被合并企业就会因加强了被合并小企业的市场支配地位而恶化该市场上的竞争。

二、企业纵向合并对竞争的影响及反垄断法律规制的理论

（一）企业纵向合并对竞争影响的两面性

纵向合并对竞争具有积极和消极作用的两面性是毋庸置疑的。其积极作用主要表现在：首先，纵向合并可以将市场行为内部化，即通过纵向合并使供应方稳定销售渠道，使购买方稳定原材料、半成品或者产品的来源，从而减少价格资料收集、签约、收取货款、广告等方面的支出并降低生产协调成本，提高企业的生产效率；其次，纵向合并可以提高企业的规模效益，促进技术进步并提高其市场竞争力；再次，纵向合并也有助于打破部门垄断和地区封锁，促进开放竞争、统一有序的市场秩序的形成。

另一方面，虽然纵向合并不像横向合并那样直接减少或消灭竞争者，但是过度的纵向合并也会产生阻却潜在竞争者进入合并各方所在市场、排挤合并各方的既有竞争者等限制竞争的效果。如果一个纵向合并覆盖市场的范围过大，从维护竞争性的市场结构看，它对竞争也能产生不利的影响。这主要表现在以下诸方面：[4]

1、当纵向合并发生后，不管合并企业是否对未参与合并的企业有意识地施加限制竞争性的影响，合并都可能将这些企业置于不利的境地。因为这种合并可以使没有参与合并的企业减少参与交易的机会，使它们再不能进入这部分通过纵向合并从而关闭了的市场，而合并企业则增加了对其他竞争者的不公平竞争优势。美国最高法院1962年在布朗鞋一案^[5]中认为，通过这样的合并不仅可以使参与合并的企业因改善原材料和半成品的采购，或者因稳定和改善了产品的销售渠道，从而使它们与竞争者相比获得了不公平的竞争优势，而且，还可以在市场内引起新的纵向合并。该合并最终遭到了禁止。

2、纵向合并可以提高进入市场的障碍。因为在纵向合并发生后，潜在进入市场的企业，不仅需要考虑其竞争者的经济实力，而且还得考虑和这个竞争者联手的处在另一个生产阶段上企业的经济实力，这从而就扩大了进入市场所必要的投资。比如，一个潜在的竞争者想要进入汽车市场，如果生产汽车所用特种钢材的钢铁厂已经和汽车市场上的某些生产厂家实现了联合，由此，汽车生产市场上其他生产厂家再不可能获得这种特种钢材，那么，不仅汽车生产市场上现有的某些竞争者可能会被逐出市场，而且，这个潜在的竞争者在进入市场时也遇到了极大的困难。如果它不能像市场上现有的生产企业找到稳定的特种钢材的供应者，它就不能进入这个市场。

3、纵向合并还必然会导致价格歧视。纵向合并发生后，即使对于为参与合并的企业没有完全关闭市场，但是，合并企业间的原材料购买价格或者产品销售价格与这些未参与合并的企业间交易价格也是绝不相同的，这在事实上就产生了歧视性的价格条件。歧视性价格的后果同样可以将竞争者排挤出市场。德国的反垄断法权威梅斯特梅克教授指出，这种危险在于使竞争者处于剪刀差的境地。因为纵向合并的企业一方面是作为生产方决定生产费用，另一方面是作为另一个生产阶段的竞争者决定销售价格，这样，一个企业的市场势力就通过杠杆的作用，转移到了另一个市场上。^[6]

最后，纵向合并还可能产生市场势力，形成市场垄断价格，导致过度集中引起生产和技术的停滞等一系列限制竞争的后果。

（二）纵向合并反垄断法律规制的理论

由于纵向合并对竞争影响的两面性，对其反垄断法律规制的理论也存在两种倾向，倾向于考虑纵向合并对竞争积极影响的理论强调其对企业效益和社会生产效率的促进作用，认为纵向合并有助于规模效益的发挥。而侧重于考虑纵向合并消极影响的理论认为，纵向合并虽然对市场竞争有一定的积极影响，但过度的纵向合并会产生封锁市场、阻却潜在竞争者进入合并各方所在市场、排挤合并各方的既有竞争者等限制竞争的效果，因此消极的纵向合并应当被限制。

倾向于考虑纵向合并对竞争积极影响的主要有以下几个代表性理论：

1、传统的效率理论。该理论认为纵向合并可提高企业的整体效率，即协同效应“2+2>5”，包括规模经济效应和范围经济效应，又可分为经营协同效应、管理协同效应、财务协同效应和多元化协同效应，如夺取核心资源、输出自己的管理能力、提高财务信誉而减少资金成本、减少上缴税收、多元化发展以避免单一产业经营风险。无论是横向、纵向还是混合合并都能产生协同效应。鲍莫尔在1982年提出可竞争市场和沉淀成本理论，进一步支持了效率理论。1984年美国司法部的《合并指南》修正《克莱顿法》的传统观点，旗帜鲜明地支持效率理论。[7]

2、交易费用理论。该理论可更好地解释纵向合并发生的原因，本质上归为效率理论。1937年科斯提出企业的存在原因是可以替代市场节约交易成本，企业的最佳规模在于企业内部的边际组织成本与企业外部的边际交易成本相等时，合并是当企业意识到通过合并可以将企业间的外部交易转变为企业内部行为从而节约交易费用时而自然发生的。交易费用理论分析得出的结论是一般情况下纵向一体化具有促进效率提高的性质。^[8]

3、芝加哥学派。该学派在上个世纪七、八十年代对美国的反垄断政策产生了显著影响，该学派认为，反垄断政策的最终目的是最大限度地满足消费者的利益，反对政府限制企业的纵向合并，因为纵向合并可以节约市场的交易费用，改善不同生产阶段企业间的信息流通，提高市场的透明度。并且还可以使一部分市场交易摆脱竞争的压力，提高生产效率。只要市场上的需求没有发生变化，纵向合并对市场就不会发生不利的影响，因为整个市场的交易数量没有发生改变，即使市场上所有的企业全部发生了纵向合并，从理论上也不应当有一家企业从市场上被淘汰出去，因为在这种情况下，各个企业的市场份额仍然应当保持不变。对于纵向合并可以提高企业进入市场障碍的问题，则认为这纯属是哈佛学派的市场结构主义者在头脑中杜撰出来的东西，在现实中这个问题是根本不存在的。对于价格歧视的问题，其观点是，对消费者来说，市场上的消费量是决定性的，产品的价格是不重要的，市场上的产品越多，在市场上感到满足的消费者也越多，因此，产品最大化的销售就是消费者福利的最大化。[9]

倾向于考虑纵向合并对竞争产生消极影响的主要有以下几个代表性理论：

1、市场势力理论。该理论认为通过企业合并可以减少竞争对手，提高市场占有率，从而获得更多的垄断利润；而垄断利润的获得又反过来增强企业的实力，为新一轮合并打下基础。市场势力一般采用产业集中度进行判断，如产业中前4或前8家企业的市场占有率之和(CR4或CR8)超过30%为高度集中，15-30%为中度集中，低于15%为低度集中。美国则采用赫芬达尔系数(市场占有率的平方之和)来表示产业集中度。[10]该理论成为政府规制企业横向、纵向以及混合合并、反对垄断的主要依据。

2、传统的市场排斥理论。该理论多为1950到1970年间的案例所采用，其主要观点为，纵向合并对竞争的损害来自于不让竞争对手获得供应商或买主。^[11]因为纵向合并可以使没有参与合并的企业减少参与交易的机会，造成市场封锁，从而排斥潜在竞争者，参与合并的企业与竞争者相比获得了不公平的竞争优势，而且，还可以在市场内引起新的纵向合并。因此，纵向合并应当受到禁止。[12]

3、后芝加哥学派。该学派是新近出现的新产业经济学流派，在纵向合并对竞争的影响这一论点上散发出新的光芒。这一学派将芝加哥学派的经济分析与现代产业组织理论的新方法相结合，集中研究寡头垄断的市场结构，并阐明了如何解决传统的市场排斥理论的逻辑困难性，以及纵向合并如何会在一些情况下导致反竞争影响。基于此方法可以了解到，进行了纵向合并的企业在与没有进行纵向合并的企业在上游市场具有更大的竞争优势，因为它可以将上游市场产品价格维持在较高的水平，并且能够从强加给其下游竞争者的这一高成本中获得利益。因此市场的最终产品价格也将维持在一个较高水平，并最终破坏了市场的竞争秩序，损害了消费者的利益。[13]

总体而言，笔者同意这样的观点，一个纵向合并是否应该受到反垄断法的禁止或追究，主要在于通过效率抗辩进行整体的利弊权衡，即企业间确实能够提高效率的合并一般不会因其导致了市场集中而受到反垄断执法当局的干预。[14]运用以经济分析方法为主的多因素分析方法进行综合权衡，[15]如果利大于弊，法律自然放行；如果弊大于利，法律当然叫停。

三、企业纵向合并限制竞争行为及其危害

前文已经分析，企业纵向合并具有两面性。这里我们重点归纳一下纵向合并对竞争的危害。对于纵向合并而言，其限制竞争的方式主要表现为以下几种：

（一）企业内部共谋

如果参与合并的企业在相同的时间以同样的方式，在统一的范围内行使某些行为并有共同的目标，就可以证明存在共谋。共谋并不需要以正式的协议构成，只要把当事人的全部行为统一起来之后可以认定存在共谋，那么就可以证明他们之间具有利用共谋取得排挤性力量的意图。这些行为方式主要包括：共同定价，共同采取差别待遇，共同对客户附加不合理的交易条件，共同采取强制性交易等。[16]

在美国诉黄色出租车公司案[17]中，法庭判决应当审查关联关系公司之间包括纵向合并在内的公司行为是否构成《谢尔曼法》垄断的共谋，因为共同所有的关联企业间的共谋与互相独立的企业间的共谋一样会导致不合理的对于贸易的限制。故美国法院认为母公司与子公司不能仅仅因为共同所有而被排除在《谢尔曼法》第一条的责任之外。[18]

一个独立公司的单方行为可能具有不合理的限制竞争的效果，但这并不绝对违反反垄断法，因为这可能仅仅是一个积极进取的竞争者的市场行为，[19]只有当独立公司的单方行为导致了实际的垄断威胁时，才需要法律的规制。[20]相对于单方行为，反垄断法对企业间的协同行为的审查更为严格，因为协同活动在本质上充满了阻碍竞争的危险性。在共谋中，原本分别追求不同利益的两个或多个实体被连结起来为其共同利益作为一体而行动，这样做不仅会减少在追求不同目标时所可能提供的多种选择，而且会导致在某一特定方向上经济力量的突增而打破竞争中的力量平衡。[21]

（二）掠夺性定价

市场竞争中的低价销售本身就是最普遍的竞争方式，单纯的低价销售会使消费者受益，尽管低价销售也会对其竞争对手进行打击，但只要未实质损害竞争，反垄断法就不应过多介入。布鲁克集团公司诉布朗&威廉姆森烟草公司案[22]中，法官明确了认定掠夺性定价行为的标准，构成掠夺性定价需要满足两个条件：第一，销售价格低于市场成本价格；第二，掠夺性定价行为实施者有合理的期望能够通过此种竞争方式收回其投资。[23]

纵向合并后企业的掠夺性定价行为不同于一般意义上的低价销售，由于纵向合并后的企业相对竞争对手来说，即使不考虑生产技术方面改进的因素，也会因其在中间货物的生产调配及运输环节的企业一体化配置而获得一个低于市场平均水平的生产成本，并因此能够采取低于市场平均成本价格销售的策略，达到打击竞争对手的目的，从而获得市场支配地位。[24]这就意味着，纵向合并后的企业可能具有更强的市场力量以掠夺性定价行为获得高额垄断利润，最终将导致提高市场价格到竞争水平之上。

（三）价格歧视

作为反垄断法中的一个普遍性的问题，卖方在不同买方之间实行的价格歧视行为通常被认为会挤垮竞争对手，从而危害市场机制作用的正常发挥。不同于正当的差价销售手段，在削弱了竞争的价格歧视中，卖方对提供相同或相似等级及质量货物的买方施以不同的价格，并且具有以下构成要件：实施价格歧视的主体包括商品的销售者和购买者；价格歧视的标的物只能是商品，不包括服务及无形物，且这些商品必须具有相同等级、相同质量；实施价格歧视的后果是对市场竞争造成损害。[25]

由目前已存在的纵向合并案例来看，[26]纵向合并之后的上游子公司在其对于下游子公司和其他供应商报价时大都存在价格歧视行为，即其对于下游子公司的中间产品的报价要低于给与其他供应商的报价，且当合并企业占有垄断地位时，这一现象尤为明显。但在卡利比宝马公司诉德国宝马汽车公司案[27]中，法官认为母公司和其全资子公司满足了《罗宾逊—帕特曼法》的单一主体要求，因而其之间的交易就不构成买卖，而仅仅是一种转让，不能与其他竞争者的买卖同等看待。从这一意义上讲，纵向合并掩盖了原本明显存在的卖方的价格歧视行为，使其对竞争的影响因转为公司内部行为从而无法考量，因此进一步损害了市场的公平竞争。

（四）捆绑销售

捆绑销售是指一项产品的卖方与买方达成的，以买方同意购买另一项产品，或者至少不向其他竞争者购买该另一项产品为条件而向买方出售前项产品的协议或行为。[28]例如，复印机的卖方以买方同意购买复印机使用墨盒为条件，向买方出售复印机。在Eastman柯达公司诉图像技术服务公司案[29]中，对于出售复杂耐用产品时其衍生产品及服务的捆绑销售行为予以明确界定，认为企业即使不在市场中居于支配地位，其在销售耐用产品时的捆绑销售行为也会因为消费者无法判断该设备的周期使用成本而不得不接受。因此这一行为损害了其他的衍生产品销售商及服务提供商的利益。

在大宗耐用品产业的纵向合并中，耗材生产企业和维修服务提供企业可以通过与下游主产品消耗企业的合并获得捆绑销售其产品的机会，即纵向合并在这一产业中增加了捆绑销售发生的可能性。对于其他耗材生产企业和维修服务提供企业而言，这一合并削弱了其获得更多市场份额的能力，因此整个市场的竞争秩序被破坏。如果下游主产品生产企业居于支配地位，则这一破坏则将大大加强，其上游子公司会因此迅速获得上游市场的支配性地位，从而使纵向合并对上游竞争的影响最终传递到对于消费者的终端产品市场，造成终端耐用产品的价格上涨。[30]