在我国资本市场走过风雨二十年的历史时刻，全面检视问题券商的市场退出法律机制，权衡其利弊，探究其得失，为资本市场的未来发展提供可资参酌的经验共识，已成当务之急

　　券商作为我国证券市场最主要的中介结构，自产生之日起就在资本市场上发挥着桥梁与纽带的重要作用，其发展水平与完善程度直接关系着中国资本市场的发展与壮大。治理结构健全、经营运作规范的券商是稳定资本市场的重要机构力量，而问题券商的存在会恶化资本市场的法治生态，打击投资者信心，对资本市场的正常秩序造成严重冲击。

　　券商作为金融企业，其在经营过程中面临着市场风险、信用风险、操作风险、法律风险等诸多风险，而且这些风险具有典型的“外部性”与“系统性”，当券商难以克服这些风险而陷于失败时，如何退出市场就成为亟待解决的问题。

退出机制从零乱走向规范

　　在我国资本市场发展的第一个十年，即从两家证券交易所的成立到2001年前后，问题券商的市场退出尚属个案，并没有引起太大的社会影响。

　　1995年9月，中银信托由于严重违规、资不抵债被中国人民银行接管，首开问题券商（兼营）市场退出的先河。

　　2002年之后，券商历年累积的风险集中爆发，大量问题券商被强制性地退出市场，证券行业遭遇了前所未有的系统性危机。其中，大鹏证券等19家券商被关闭，河北证券等5家券商被撤销，南方证券等4家券商进入破产清算程序，辽宁证券等7家券商由资产管理公司参与处置，广东证券等3家券商由证券投资者保护基金公司托管清算。

　　通过对问题券商的风险处置，资本市场的规范化程度明显提高，投资者的信心进一步增强，这在某种意义上奠定了股权分置改革之后我国资本市场繁荣的基础。

　　在我国新兴加转轨的资本市场下，问题券商的市场退出法律机制经历了一个渐进的制度变迁过程。在1998年之前，问题券商的市场退出几乎处于无法可依的状态，仅依靠证监会等部门的“通知”、“意见”等缺乏稳定性和权威性的文件进行调整，显得零散与混乱。

　　1998年的《证券法》虽然地位显赫，但对于规制问题券商的市场退出几乎毫无作为。

　　2001年的《金融机构撤销条例》主要适用于银行业金融机构，没有针对问题券商的市场退出作出相应的制度设计。

　　在2002年至2004年这段高风险券商被集中处置的时期，问题券商的市场退出并没有针对性的法律可供遵循，实践中证监会多参照《金融机构撤销条例》的有关规定来启动问题券商的强制退市。可以说，这段时期我国处于“花钱买机制”的探索阶段。

　　2005年成立的中国证券投资者保护基金公司，是问题券商市场退出法律机制的重要配套措施，对投资者保护发挥了积极作用。同年修订的《证券法》算得上是问题券商市场退出法律机制发展的里程碑，该法明确规定了问题券商市场退出可以采用的方式，包括责令关闭、撤销证券业务许可、停业整顿、撤销和托管。新《证券法》没有规定问题券商的破产清算这一重要的市场退出方式，应当说是一缺漏。

　　但2006年通过的《企业破产法》对此进行了拾遗补缺，在其第134条第2款规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”，这也为国务院日后出台《金融机构破产条例》奠定了合法性基础。

　　2008年通过的《证券公司风险处置条例》吸取了近年券商综合治理和风险处置过程中形成的各种行之有效的政策措施，进一步提升了资本市场的法治化水平，可谓是资本市场基础性制度建设的一项重大成果。

　　该行政法规在规定金融机构破产方面先行一步，这对于制定银行和保险类金融机构的破产办法将有积极的示范与推动作用。

　　我国资本市场风雨发展的二十年，也是问题券商市场退出法律机制在不断试错的过程中艰难前行的二十年。虽然现行的机制已经从零乱走向了相对规范，但政府主导下的强制性制度变迁注定了“周期变易”，其稳定性与可预测性均有待观察。在资本市场法治化的拷问之下，如何构造与市场经济相匹配的问题券商市场退出法律机制，是我们必须正视的问题。

不可忽视的强行政与弱司法

　　在问题券商市场退出的制度安排中，行政权与司法权的配置在很大程度上决定了市场退出法律机制的权力格局。从理论上讲，行政权与司法权应该有明确的权力界分，让“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，两者在券商市场退出法律机制中应该是协同配合、相得益彰的关系。然而，审视我国的问题券商市场退出法律机制，呈现出的却是行政权扩张与司法权收缩的现实图景。

　　根据2005年《证券法》与2008年《证券公司风险处置条例》以及2001年《金融机构撤销条例》的规定，目前我国问题券商市场退出的方式主要包括责令关闭、停业整顿、撤销、托管、接管、行政重组、破产清算与重整。

　　责令关闭属于典型的行政方式，是证监会对问题券商的一种最严厉的行政处罚措施。

　　停业整顿同样属于行政处罚方式，是证监会为了防范和化解高风险券商可能引发的社会风险和系统性风险而采取的强制市场退出的执法手段。

　　撤销是监管部门针对问题券商采取的强制性手段，行政干预色彩极其浓厚。

　　托管是近年来我国政府与监管当局处置问题券商的一种常用方式。

　　从上述分析可以看出，我国问题券商的市场退出基本上背离了市场化方式，而且基本上采取了行政化方式，行政权力无孔不入，政府干预无处不在。

　　司法是社会正义的最后一道防线。问题券商退出市场会引起众多主体的利益变动，利益的冲突与碰撞必然会引发纠纷。处于社会转型期的当下中国，券商市场退出的立法还远未达到完善的程度，如果司法能够很好地履行对各种利益进行合理再分配的功能，能够对因券商退市引发的不当行为所造成的损害提供及时的法律救济，便会有效地缓解社会矛盾。

　　一套公正透明且有社会公信力的司法程序介入问题券商的市场退出过程，不仅可以增强投资者的信心，最大限度地保护其合法权益，而且也是资本市场法治化的题中应有之义。

　　然而，考察我国现行的问题券商市场退出法律机制，我们不难发现，在司法介入过程中，行政权的强势地位非但没有消弭，反而在不少环节都对司法权进行了牵制，从而使司法权的行使步履维艰、捉襟见肘。

　　具体表现在：其一，行政权对问题券商司法破产程序的启动具有主导性。《企业破产法》第134条规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。虽然该条并没有剥夺金融机构与债权人的申请主体资格，但在当下的中国金融法律体系内，任何金融机构及其债权人抑或其他当事人若要提起破产申请，都必须事先得到监管当局的首肯。从这个意义上讲，证监会事实上垄断了启动问题券商司法破产程序的权力，司法权的行使也必须以行政权的许可为前提。

　　其二，在问题券商进入司法破产程序之后，行政权依然起着举足轻重的作用。根据《证券公司风险处置条例》第四章的制度设计，从破产管理人的人选推荐到重整计划草案的审查与表决，从重整计划的监督到重整程序终结后问题券商被撤销，证监会都发挥着关键性的作用。行政权的干预使司法在问题券商破产清算程序中的独立性荡然无存，这既可能损害投资者的合法权益，也可能导致不必要的迟延并增加破产成本。

　　值得关注的是，在问题券商市场退出过程中，司法权出现了主动退却与收缩的现象。首先，最高人民法院对于各级法院受理申请券商破产的案件设置了八项前提性条件，包括：须经国家证券监管机构的批准；证券类资产处置完毕；纳入《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》应当收购的债权收购完毕；职工已经安置或有切实可行的职工安置方案；在行政处置期间没有对债权人进行个别清偿的情况；公安机关专案组收缴的资产、账簿要移交；地方政府要有维护社会稳定的方案；报经最高法院批准。这些条件的设置将不少问题券商的破产申请变相地排除在了受理范围之外，事实上，将人民法院在司法程序中的主导权让渡给了行政权。

　　其次，最高人民法院根据国务院的整体部署，发布了“三中止”通知，即在一定期限内，对已进入风险处置阶段的包括证券公司在内的金融机构为被告的民事案件尚未受理的暂缓受理，已经审理的中止审理，对其作为被执行人的案件中止执行。“三中止”通知折射出了人民法院在问题券商市场退出过程中的尴尬地位，司法权的消极与保守更加映衬出行政权的强势与独大。

　　总之，行政权的扩张与司法权的收缩构成了我国问题券商市场退出法律机制的基本图景。这样的权力布局固然有一定的合理性，但对于行政权的强势扩张所引发的问题，我们必须抱有足够的警惕性。历史经验一再证明，缺少约束与制衡的行政权对于资本市场的法治化不是福音，而是梦魇。

机制完善是根本

　　问题券商市场退出法律机制的构建，是一项复杂的系统工程。限于篇幅，笔者在此仅提出三点建议，以供商榷。

　　首当其冲的是重塑证监会在问题券商市场退出中的角色与定位。

　　在问题券商退市过程中，证监会既是组织者，又是监管者，这两种角色本身即存在一定的冲突。如何保障证监会既不越位，又不错位，而且还能准确定位，着实颇费思量。

　　基于我国资本市场新兴加转轨的社会现实，在券商退市过程中，加强自律组织独立性与自治性的同时改进证监会的监管方式，不失为一种稳妥的过渡性制度安排。

　　加强问题券商市场退出过程中的投资者保护是不容忽视的细节。

　　我们可以借鉴一些国家与国际组织的成功经验，尽快完善我国问题券商市场退出中的投资者保护法律制度。就宏观而言，适时制定《证券投资者权益保护法》已是势在必行，其法律框架应当涵盖合格投资者的界定、投资者保护机构的设置及其职权、投资者权益救济的渠道与程序、法律责任等。

　　当然，“徒法不足以自行”，券商市场退出中的投资者权益保护还需要相应的制度配套，如加强券商的风险控制、完善券商的信息披露、健全券商的公司治理、提高行政执法的水平等。就微观而言，打造证券投资者保护基金公司在问题券商市场退出中的主体性地位已经大势所趋。

　　寻求问题券商市场退出过程中资本市场自治、自律和管制的平衡，是资本市场的应有之义。

　　正如前文所述，资本市场的自治、自律和管制是互补的关系，几种机制往往在竞争中取得平衡。券商作为公司的一种，首先应当遵循公司自治的理念，但券商还是一种金融企业，其退出市场会引起复杂的利益变动，因而必须接受金融监管。从这个意义上讲，寻求公司自治与公司监控之间的竞争性平衡是问题券商市场退出法律机制的根本目的所在。在我国目前的问题券商市场退出过程中，行政管制肆无忌惮，而市场自治严重不足，两者之间的博弈处于极度不均衡的状态，有必要予以矫正。

　　但“矫枉不能过正”，对问题券商的行政管制不能一味地放松，特殊情况下还需加强。比如，在问题券商被强制性退出市场的场合，行政管制应当粉墨登场，发挥其应有的功能。而在问题券商因经营不善导致资不抵债而自愿退出市场的情况下，行政管制应让位于市场自治，让资本市场充分发挥资源配置的作用。

　　今后，证监会应当继续下放权力，充分发挥自律组织在问题券商市场退出中的监管功能。可以预见的是，当市场自治、自律与管制达到“纳什均衡”状态时，我国的资本市场亦将实现华丽转身，真正迈向法治化的轨道。