三、我国上市公司主动退市之理念更新与制度型构

尽管我国已经出现了上市公司主动退市的几起案例，[21]但《证券法》与两家证券交易所的《上市规则》并未确立主动退市制度，[22]法律的滞后性由此可见一斑。在上市公司主动退市面临观念障碍与规则空白的双重压力下，我国需要从理念更新与制度型构两个方面作出实质性努力。

（一）上市公司主动退市的观念藩篱及其突围

一套完整的上市公司市场体系，应当由市场准入制度、市场运营制度和市场退出制度构成。我国比较注重从市场准入与市场运营的角度加强对上市公司的监管，相对忽视了上市公司的市场退出法律机制的构建与完善。虽然《证券法》及其配套法规对强制退市作出了详尽规定，但强制退市标准的僵化、退市程序的模糊以及退市渠道的单一均广遭学界诟病，立法者更是忽视了上市公司存在节约上市费用、防止敌意收购、回避严格的信息披露义务等主动退市的需求。“流水不腐，户枢不蠹”，上市公司惟有在资本市场进入与退出的循环往复中顺畅流动才能保持其生机与活力。为此，上市公司必须摒除以圈钱为目的的上市初衷，树立投资者利益至上的公司治理理念，根据市场与自身状况适时选择主动退市，进而完成自我救赎。立法者与监管层应赋予上市公司更多的退市渠道选择，打破“重行政强制、轻私法自治”的传统观念误区，对公司主动退市实行市场化的自律监管模式。司法权也应当改变既有的消极保守与无所作为姿态，审慎和有限介入公司主动退市的过程，以弥补公司自治功能的缺陷与疏漏。

在建构我国的上市公司主动退市制度时，保护中小股东权益应当成为主动退市监管的核心理念。一股独大的股权结构、无孔不在的行政干预以及迷失旁落的股东诉权都决定了我国的主动退市制度存在损害中小股东权益的路径依赖。正如前文所言，公司遭遇退市是“天灾”更是“人祸”，往往是大股东掏空上市公司资源和进行利益输送的结果。考虑到我国资本市场“新兴加转轨”的基本特点，“风险自担、责任自负”不应成为上市公司逃避对中小股东信义义务的说辞。公司主动退市立法的指导思想中应当嵌入保护中小股东权益的价值理念，并在制度设计中作出倾斜性的权利配置。监管部门与证券交易所则应盯紧公司主动退市过程中的各个环节，谨防违规行为的发生，通过相应的程序控制提高公司主动退市的透明度，从而最大限度地确保中小股东的合法权益。

（二）我国上市公司主动退市的制度型构：利益冲突规制的视角

本质而言，主动退市属于上市公司的自主行为，国外著名的证券交易所一般只是从程序上对公司退市进行适当控制。在我国构建上市公司主动退市制度，仅有程序控制显然不足以维护中小股东权益，优化公司股权结构、强化控制股东与管理层的信义义务、健全信息披露规则、出台股本保险制度[23]以及构建多层次的资本市场体系均是确保上市公司主动退市顺利进行必不可少的制度设计。从利益冲突规制的视角来看，以下两方面是我国上市公司主动退市制度型构的重点所在：

首先，将上市公司主动退市的决议权赋予股东大会。综观《公司法》第38条和第100条，尽管现行法律并没明确规定股东大会享有公司主动退市的决议权，但根据授权立法的法理或者遵循目的解释的逻辑，[24]在我国赋予股东大会此项权利并不存在制度上的障碍。公司主动退市属于公司的重大事项，交由股东大会进行表决有利于确保中小股东的参与决策权、知情权、质询权。公司主动退市的决议必须经出席股东大会并代表所持价值四分之三股权的大多数股东表决赞成方能通过。鉴于我国上市公司股权结构过于集中的现实，可以考虑实行控制股东表决回避制度。为了解决上市公司中小股东“搭便车”心理带来的“集体行动困境”，[25]可以在公司主动退市决议时引入通讯表决的方式，即允许缺席股东大会的股东利用电子网络、邮寄投递、电话、电报、传真等通讯手段就公司主动退市进行表决。

其次，赋予中小股东在公司主动退市中的异议回购请求权。由于我国多层次资本市场尚未建立起来，上市公司主动退市后，中小股东持有的公司股票流动性受到极大限制，即使公司进入代办股份转让系统，股票的价值亦不可同日而语，此时以合理的价格要求公司回购其股票当属对中小股东最有利的选择。我国《公司法》第143条规定的股份有限公司回购本公司股份的情形[26]并不包括公司主动退市，有必要在将来修订时追加相应条款。异议股东回购请求权的关键是回购价格的确定问题，考虑到公司退市过程中广泛存在的大股东压迫与挤压中小股东的严峻现实，法律可以规定以公司主动退市公布之前一段时间内（如6个月）的平均股价作为回购价格。[27]当然，如果中小股东与大股东就回购股价的确定问题发生争议而依靠公司自治机能无法解决，那么可以诉诸司法审查。由于大股东与中小股东严重的信息不对称和实力不对等，司法介入到公司主动退市的争端解决中有助于矫正私域中的力量失衡，进而通过司法裁判消除公司自治的局限性。[28]总体而言，异议股东回购请求权为中小股东提供了一个合理的退出选择，这对于化解公司主动退市过程中的利益冲突大有裨益。

四、结语

上市公司主动退市在我国尽管还不是普遍现象，但这丝毫不能掩盖研究公司主动退市法律制度的理论与现实意义。“星星之火可以燎原”，伴随着资本市场法治化程度的日益提高，会有越来越多的上市公司加入到主动退市的行列中来。我国的立法机构、证券监管机构甚至证券交易所应当全面审视公司主动退市过程中的利益冲突，以中小股东权益维护中价值圭臬，从公司治理、程序控制、司法审查等方面建构适合中国国情的上市公司主动退市法律制度。