三、家族企业走向公众企业过程中的公司治理难题及其克服

迄今为止，关于公司治理的研究成果可谓汗牛充栋。然而，但就家族企业走向公众企业过程中的公司治理而言，研究论著尚不多见，能够提出富有洞见的观点的著述更是寥若晨星。国美并不是一个简单的上市公司控制权争夺个案，其集中映射了家族企业公司治理背后的社会玄机以及英美公司法律制度设计的漏洞，值得深入挖掘与洞察。

（一）“戈尔迪死结”：家族企业走向公众企业过程中的公司治理难题

希腊神话中有这样一个故事，说的是小亚细亚弗里基国王戈尔迪，在一辆牛车上打了一个分辨不出头尾的死结，然后把放它在宙斯的神庙里边，神预示说，谁能够打开此死结，那么谁就将统治整个亚洲。然而，多少个世纪过去了，无数聪明智慧的人面对“戈尔迪死结”都无可奈何，这就是被人们广为传说的“戈尔迪死结”。亚历山大远征波斯时，也试图解开此死结，但没有成功，于是他直接挥剑将此死结劈成两半。后来人们就用“戈尔迪死结”来形容复杂的历史难题。家族企业走向公众企业过程中，就公司治理而言，同样存在“戈尔迪死结”。限于篇幅，本文仅就以下两个难题进行展开。

其一，企业所有权与企业控制权的分离所带来的控制股东与职业经理人之间的利益冲突问题。在转变为公众企业之前，家族企业的所有权与控制权几乎合二为一，经理人被视为是忠于家族的管家，他们会牢记企业的使命，珍惜其雇员和股东，为其所在家族和集体组织尽职尽责。[³¹]然而，家族企业在走向公众企业的过程中，必须按照现代企业制度的要求建立分权制衡的权力架构。企业规模的扩大和股权的分散，企业管理的专业化及其对资本市场的日趋依赖，客观上造成了公司控制权向董事会和经理人阶层的转移。在第二次工业革命后，无论美国还是欧洲，资本密集和技术先进型的企业都为经理人资本主义所控制。[³²]²³欧美公司法为了顺应这一潮流，纷纷因势利导，通过变法来强化经理人的职权，如美国特拉华州在19世纪后期就逐渐将公司自治权力由公司股东转移到公司经理人手中。[³³]¹⁶³《美国模范商事公司法》第8.01条第2项明确规定，公司的全部权力由董事会行使或由董事会授权他人行使。德国1937年的《股份法》正式废除了股东大会中心主义，大大削减了股东大会的权限，同时强化了董事会的经营权限及其对股东大会的独立性。在这些因素的推动下，职业经理人遂成为公司的“帝王”。[³⁴]⁹²³

孟德斯鸠一再告诫人们，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。[³⁵]¹⁵⁴掌握了公司控制权的职业经理人，并不满足于控制权本身的权利内容，而且还谋求控制权之外的利益形态，[1]如控制权的溢价。[2]除此之外，职业经理人还存在严重的懈怠与道德风险行为。这些因素的存在，使控制股东与职业经理人的利益冲突真实地呈现出来。1972年的水门事件引发了民众对公众公司职业经理人道德风险的警惕，再加上美国泛滥成灾的职业经理人财务犯罪，美国开始推行独立董事制度，这一做法迅速风靡全球。然而，控制股东与职业经理人的利益冲突并没有因此化解，2001年安然公司因财务欺诈而破产再一次将职业经理人的道德风险暴露无遗，这直接导致了《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》（简称萨班斯·奥克斯利法案）的出台。可以预见，不管法律的设计多么精巧，只要公众公司的所有与控制保持着分离，控制股东与职业经理人的利益冲突都将难以避免，这几乎是每一个公众公司面临的“戈尔迪死结”，欲转型的家族企业对此应该有充分的心理预期。

其二，股东大会对董事会的概括授权问题。股东大会是权力机关，董事会是执行机关，这几乎成为公司法教科书上金科玉律般的定论。然而，法律文本与实践运作总有很大的出入，事实上，在盛行“董事会中心主义”的英美国家，股东大会的对公司的掌控能力已经相当虚弱，董事会已经演变为元老院式的任命和监督机构。[3]家族企业转变为公众企业初期，管理层多由家族成员担任，为了管理的方便，大股东往往会采取概括授权的方式，赋予管理层极大的职权。如在2006年，当时持有国美电器约70%股权的黄光裕，授予了国美电器董事会的权利包括：可以随时任命董事，而不必受制于股东大会设置的董事人数限制；国美电器董事会可以各种方式增发、回购股份，包括供股、发行可转换债券、实施对管理层的股权激励，以及回购已发行股份等权利。董事会权利的过大和滥用，最直接的后果往往会是董事会只为大股东服务，而置中小股东的权益于不顾。在后来的国美控制权之争中，陈晓正是利用了这一概括授权将大股东逼入了死胡同，黄光裕可谓是陷入了自己设定的圈套。在概括授权问题上，董事的选任和股权激励的推行颇值得我们反思。

鉴于董事在现代公司经营管理中的重要地位，合理的董事选任机制就成为优化公司治理的重要环节。大陆法系国家多将董事的选任作为股东大会的一项基本职权，并且公司法对股东选任董事权力的规定属于权力分配的核心结构性条款，是强制性的法律规定，一般不能由公司章程限制或剥夺。[4]根据我国《公司法》第38条和第100条的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事，是股东大会的法定职权。应当说，将选任董事的权利交由股东大会并赋予其规范的强制性，是很有必要的。股东大会对董事的选任是一种重要的控制权安排，对不称职董事具有威慑作用，而且具有督导与遏制管理层的潜在功能。然而，英美法系公司法对董事选任的制度设计却迥然有别于大陆法系。在英国，公司法并没有规定董事必须由股东大会选举，“尽管英国公司法确实规定了一个公司必备的董事会成员的最低人数，但并没有规定这些董事应由谁来指定。它没有像德国法那样规定必须有职工董事，但同样也没有规定董事必须由股东选任，更没有规定由其他任何在公司内的利益相关群体指定”。[³⁶]¹⁸¹美国的公司立法虽然不否认股东选任董事的权利，但大都允许公司章程设立分类董事会条款，这实质上是对股东选任董事权利的限制。所谓分类董事会，又称交错选举的董事会，是指公司章程将董事会成员的任期分批交错安排，由于全部董事任期相同，所以每一次股东年会都只有部分董事任期届满，股东年会只能改选这部分董事。分类董事会条款的初衷是抵御敌意收购，但在实践中却严重影响了股东对董事的选任。对此，有学者无不忧虑地评论说：“领教了分类董事会强大反收购力量的股东，开始在机构投资者的带领下投票反对新置分类董事会，也开始投票支持废除现存的分类董事会。但是，对于大部分公司来说，股东的这种积极行动均是徒劳。”[³⁷]在国美控制权争夺中，国美董事会直接推翻股东大会的决议，任命贝恩推荐的三名董事，其做法甚至超越了英美公司法的制度框架，其合理性、合法性均有待商榷。我们认为，股东对董事的选任权不容抹煞，这是股东民主的基本要求。当这种权利不能确保的时候，实有司法介入之必要。

2009年7月，国美推出了庞大的股权激励计划，包括国美董事局主席陈晓在内的国美管理层和公司其他员工共105人将获得总计约7.3亿港元的股权激励。这被陈晓阵营解读为“国美走向职业经理人时代的关键一步”，但在黄光裕家族看来，股权激励是“慷股东之慨，变相收买人心”。国美推出的股权激励之所以引起这样大的争论，并不在于家族上市企业能否实施股权激励，而在于股权激励作出的程序与方式。由于股东是企业的所有者，按照基本法理，董事会至多可以提出股权激励的计划草案，然后提交股东大会表决通过。如我国证监会于2005年发布的《上市公司股权激励管理办法（试行）》第37条就将股权激励的最终决定权赋予了股东大会。虽然国美内部有概括授权，但也应当充分尊重股东的知情权和异议权。在国美控制权争夺中，持有国美1/3以上股权的黄光裕完全被排斥在股权激励的决议之外，不能不说这次股权激励存在严重的合法性危机。

（二）家族企业如何走出“被锁定的均衡”：分析与建议

家族企业是一种古老的企业组织形式，甚至被冠以“古典企业”的名号。但古老并不意味着落伍，事实上，我们所熟知的福特、摩托罗拉、沃尔玛、杜邦、松下、丰田等跨国公司皆为家族企业。据统计，在世界500强企业中，有175家为家族控制的企业；在《财富》500强大企业中，约有1/3比例的企业为家族企业。在我国，家族企业的法律形式主要包括个人独资企业、合伙企业与有限责任公司，采取股份有限公司（即公众企业）形式的家族企业尚不多见。随着企业形态的进化与资本市场的发展，越来越多的家族企业渴求转型为公众企业，可谓是“虽不能至，心向往之”。打破家族企业走向公众企业过程中的公司治理困局，走出被熟人社会、商道伦理和关系契约锁定的均衡，需要在以下几个方面进行努力：

其一，培育职业经理人市场并强化职业经理人的信托责任约束。虽然国美控制权争夺反映出了职业经理人与控制股东的深层利益冲突，甚至让一些家族企业创始人发出了“养虎为患”的感叹，但不能因噎废食，就此阻却职业经理人市场的发育。从长远看来，家族企业的转型离不开职业经理人市场的推动，企业所有与企业控制的相对分离更是不能阻挡的历史潮流。培育职业经理人市场，首当其冲就是要塑造职业经理人高尚的职业道德和伦理准则，通过文化激励与声誉激励等形式提升其道德修养水准。中国是一个被道德教化上千年的国度，一些传统道德观念深深扎根于文化土壤，可谓是根深蒂固。倘若能够对其因势利导，则对于提升职业经理人的道德素养不无助益。当然，在世风日下的“道德恐慌”[³⁸]^791-792时代，纯粹的道德教化显得苍白无力，法律的强制介入尤为必要。培育职业经理人市场，道德与法律应当并行不悖，职业经理人的自我约束与自我调节[³⁹]⁹⁵⁶与法律的强制性节制应当同时发挥作用。我国《公司法》已经明确了职业经理人对公司负有忠实义务与勤勉义务，还需要完善相关制度配套，以使信托责任约束能够真正落实。

其二，规范股东大会对董事会的授权并合理厘定管理层的权利边界。我国在2005年大幅度修订《公司法》时，依然保留了“股东会中心主义”的组织架构，而没有采纳国际上通行的“董事会中心主义”。这一看似“保守”的公司法范本其实蕴含着深意。由于我国的公司法律制度发展相对滞后，股东民主的理念还没有得到真正的贯彻，中小股东的利益保障机制尚需完善，所以滥觞于欧美的“董事会中心主义”并不适合中国。股东大会对董事会的授权主要是通过公司章程来进行，所以公司章程不再是“橡皮图章”，而是控制权争夺的重要工具。现行《公司法》将董事的选任、股份的回购、注册资本的增加或减少、公司债券的发行、财务预算的审批、公司章程的修改等职权赋予了股东大会，这是公司法的强制性规定，公司章程不得对此进行改变，而只能在这些法定职权之外进行授权。家族企业对此应该有清醒的认知，否则有可能重演国美控制权之争的乱象。我国的现行立法对管理层的权利边界厘定不够清晰，如CEO的法律地位不明朗，没有授予管理层必要的公司索取权，这些问题有待进一步的完善。

其三，打破与公众企业不符的观念误区，对家族企业进行一场“思想革命”。我国是一个家族文化传统最为悠久和深厚的国家，家族不但成为中国人社会生活、经济生活和文化生活的核心，甚至也成为政治生活的主导因素。家族企业与伦理规范以及意识形态均有紧密的关系，其与传统文化的依存度之高世所罕见，这也是我国的家族企业与西方的家族企业的一个重要区别。[5]传统的一些文化观念给家族企业打上了深深的烙印，并严重影响着其向公众企业的转型，这些观念包括根深蒂固的“家族本位”意识、“宁为鸡头、不为凤尾”的独尊心态、“一个和尚挑水吃、两个和尚抬水吃、三个和尚没水吃”的单干传统等。[⁴⁰]家族企业要想走向公众企业，必须打破这些思想观念的桎梏，树立企业社会责任观念，兼顾利益相关者利益，建立三权制衡的制度框架，清晰界定产权，完善决策机制等。只有跳出传统观念的藩篱，家族企业才有可能实现蜕变、迎来新生。

四、结语

国美控制权争夺见证了中国资本市场的进步，也见证了现代商业文明的胜利，更集中反映了家族企业走向公众企业的嬗变之痛，对于中国的公司治理具有诸多启蒙意义。本文运用法经济学、法社会学等研究范式对家族企业走向公众企业过程中的公司治理问题进行了粗浅探讨，尝试提出了家族企业在转型中走出“戈尔迪死结”的可能路径。但由于实证研究的欠缺以及学识的局限，本文所提出的结论性内容尚有待商榷，欢迎学界同仁批评指正。
文章出处：《社会科学》2011年第2期