产融结合之经营者集中的反垄断法分析*
孙 晋
（武汉大学法学院， 湖北 武汉 430072）
摘要：伴随着产融跨业经营和金融混业经营在世界范围卷土重来，产融结合渐成主流趋势。在政府和市场双重偏好下金融资本与产业资本具有更多的进行相互联合的动因和便利，故产融结合容易导致经济力过度集中，形成市场垄断势力和在现实中滥用市场优势，导致市场机制失灵、生产技术停滞、封闭特定市场、损害消费者、垄断势力传导和金融风险累积和传递等系列弊害，需要在金融监管之外加强反垄断规制。
关键词：产融结合；经营者过度集中；反垄断规制
序言
发达国家的产融结合经历20世纪初的巅峰到二战前后没落，80年代至今再次成为世界经济发展主流。自美国2007年次贷危机在2008年演变成全球金融危机以来，欧美学术界部分学者提出这次危机实乃美国对包括产融结合型企业集团在内的金融机构的金融监管和反托拉斯政策10余年来同时放松所致，在金融监管之外关注产融结合的反垄断规制这一理论问题演变为现实课题。过去二三十年中，在世界范围内，以德、日为代表的银行主导型产融结合制度运行稳健，市场主导型的美国1999年GLB法案已经打破金融分业、产融分离的坚冰。我国经过30年改革开放，与国际市场逐步融合的国内市场为了追求规模经济、范围经济和协同效应，金融资本与工商资本的结合联营大量涌现，以金融控股公司和混业金融集团为主要表现的产融结合成为政府和企业的共同偏好。在我国，主要依托政府推动组建的产融结合极易成为国内市场的垄断者，进而对我国原有的市场竞争结构造成破坏和妨碍竞争。在金融全球化的今天，不仅要建立统一的金融监管机制和完善金融监管举措应对产融结合，而且也不应忽视通过《反垄断法》的经营者集中控制制度规范产融结合，以抵御国际金融危机、降低金融风险和维护市场竞争。我国产融结合发展较快，内有金融风险积累和限制竞争、外有金融危机冲击，《反垄断法》细化和金融监管完善迫在眉睫，学界还仅停留在如何加强和完善金融监管上，对在抵御全球金融危机、化解国内金融风险和维护国内市场竞争中加强对产融结合型企业集团的经营者集中控制的意义却没有应有的认识、缺乏必要的理论研究。
2009年2月2日温家宝总理在剑桥演讲时向世界呼吁，“这场百年一遇的金融危机警示人们，对现行的经济体制和经济理论，应该进行深刻的反思。”这场危机使人们看到，市场不是万能的，一味放任自由行不通。在金融危机肆虐的今天，通过探究产融结合之经营者集中对市场竞争的负面影响呼唤必要的反垄断规制以维护市场有效竞争是摆在我们面前亟待解决的理论问题和现实课题。
一、 产融结合的法律界定
作为市场经济发展的产物，产融结合本来是一个经济学概念，尤其在我国，至今尚没有学者真正从法学角度关注产融结合，然而产融结合现象涉及和引发了大量法律问题，法律必须正视产融结合现象，法学有必要加强对产融结合引发的相关法律问题的研究，对产融结合这一经济学概念的法律界定是本文开展研究的基础。
（一） 金融资本与产融结合在概念上具有传承关系
西方长期从传统金融资本理论角度分析产融结合，认为产融结合就是工业垄断资本与银行垄断资本相互渗透从而形成金融垄断资本的经济现象。有关金融资本的研究最早可以追溯到马克思恩格斯的资本积累理论，认为资本家在追求利润最大化的过程中，导致自由竞争的资本主义最终走向垄断。资本积累理论已经科学预见到垄断的金融资本产生的必然性。拉法格在1903 年的《美国托拉斯及其经济、社会和政治意义》一文中,最早提出“金融资本”的概念。他指出随着工业资本的扩张,产业部门的资本日趋集中,进而推动银行资本的集中。两类资本相互渗透最终形成一种特殊的资本,即金融资本。鲁道夫·希法亭在1910年出版的被誉为“《资本论》续篇”的名著《金融资本》中进一步发展了金融资本理论并论证了金融资本形成之后的垄断问题，他把金融资本规定为归银行支配和由产业资本家使用的货币形式的资本；在股份公司“巨额创业利润的诱惑”下银行资本与产业资本进一步联合和形成垄断。[]列宁批判地继承前人的研究成果,是金融资本理论的集大成者。在《帝国主义是资本主义的最高阶段》一书中,列宁精辟地指出“生产的集中,由于集中成长起来的垄断；银行和工业的融合或混合生长——就是金融资本产生的历史和这一概念的内容”。
当代经济学家从“银行—企业的关系”入手加强了对金融资本的研究，认为这一内涵可从以下几个方面理解:（1）产融结合的产生是资本市场经营者不断追求资本增值的结果。工业资本和银行资本的共同目标促使双方相互渗透,形成产融结合；（2）产融结合实质是资本结合,是工业垄断资本和银行垄断资本的相互渗透。只不过发展到今天，工业资本已经演变为除金融资本以外的所有工商业资本，银行资本也发展为包括银行、证券、保险、信托、基金等在内的完整的金融资本（仍以银行资本为主）了。而且结论大多是持肯定态度，主流认为产融结合有利于形成和产生规模经济、范围经济和协同效应。[2] (87-92)
现代产融结合是对传统金融资本在概念上的扬弃和发展。
（二）产融结合法学内涵之诠释
就法学角度考察现代产融结合，一般指金融业与工商企业通过信贷、股权、人事兼任等法律途径走向结合，它是工商企业充分市场化和银行业充分商业化的必然产物，是产业投入产出过程与金融业融通资金过程的结合。市场是产业资本与金融资本追求资本增值的最佳场所，竞争机制是产融有效结合的启动器。产融的有效结合是指能充分利用金融功能促进产业经济发展和产业经济效益提高的过程。[3]任何围绕产融结合的法律制度构建与完善都是为了实现产融结合的有效性。在现实当中，产融结合的法律载体即产融型企业集团由多家金融机构和非金融子公司组成,但金融业一般成为集团的主营行业。这表明产融结合型企业集团具有较强的金融特性。如果一家控股公司中金融机构为数不多,而且金融资产总规模不大,则难以体现产融型集团的性质。[4] (59-61)集团的母公司控股有金融机构,可以认定母公司为金融控股公司或集团为金融集团,但如果整个集团内所控股的子公司是非金融性的工商企业，那么集团的产融结合性就不明显。如国际上以及国内有一种工商企业主导的企业集团,集团内有金融机构,但在集团内不占主导地位，如资产规模小和机构数量少，以及在行业内的影响不大，而且金融机构与集团内企业是相互持股，而不是被集团母公司控股，国际上一般称这种集团为混合企业集团或财团，而不属于典型的产融型企业集团。但是只要在这类企业集团内由工商业母公司控股金融子公司或者与金融机构相互持股，就应该认定其属于产融结合，所以工商业也可能成为产融型企业集团的主营行业，如美国通用汽车金融集团、我国宝钢集团和日本丰田汽车集团就是典型的“由产而融型”产融结合。[5]
根据产业部门与金融部门之间是仅有债权关系还是在债权外兼有股权关系，产融结合的法学理解有广义与狭义之分。广义上，产融结合即金融与产业的结合，是指从储蓄向投资的转化，通过全部金融过程而实现。只有当个人或者集体将其储蓄的一部分有偿让渡（借贷、入股等）给其他个人或者集体用于再生产的投资时，严格意义上的产融结合才出现。[6]即广义的产融结合表现为工商企业与银行、证券公司、保险公司等金融机构之间的借贷、持股、控股和人事兼任诸关系。狭义的产融结合是指在生产高度集中的基础上,工商产业和金融业通过股权参与以及由此而产生的人事结合等方式所形成的资本直接融合关系,其中包括金融资本向产业资本(或产业资本向金融资本) 的单向渗透和产业资本与金融资本的相互、双向渗透，最终形成产融型企业集团。其中，产业资本指制造企业、运输企业、商业企业等非金融企业所持有的资本；金融资本是指银行、保险、信托、证券、基金、风险投资机构等金融机构占有和控制的资本。在狭义的产融结合中资本的融合是根本，属于典型的经营者集中情形，实现这种集中的基础是产业资本与金融资本追求增值的本性所决定的。狭义的产融结合实际上是深层次成熟的产融结合，是20世纪80年代以来发达国家产融结合的主流和我国未来产融结合的必然发展趋势，所以本文主要以狭义的产融结合作为论述对象。
法律规范产融结合的意义在于产业资本与金融资本“结合”暨经营者集中及其行为的合规性以及规制和惩戒失范性以维护秩序、趋利避害或达到其它的法律目的（比如保护消费者）。法律主要关注的是通过金融监管和反垄断规制等法律制度构建与运作，以使产融结合合乎规范并确保正常发挥市场竞争机制作用和保护消费者从而达到产融结合的有效性。本文从反垄断法视角关注产融结合导致经营者过度集中对市场竞争所带来的弊害。
二、产融结合之经营者集中及其危害
产融结合实际上是反垄断法上经营者集中的特殊表现，为了鼓励规模经济和追求范围经济，反垄断法对于一般集中不会干预，但是产融结合的过度集中会带来限制或妨碍竞争结果，甚至导致或放大金融风险，以及垄断势力和金融风险在集团内部产融之间的传导与传递。
（一）产融结合之经营者集中及其法律表现
反垄断法上的经营者集中是一个宽泛的概念，也称为经济力集中、企业结合、企业合并等。根据美国《谢尔曼法》和《克莱顿法》的相关规定，企业合并泛指一个企业取得其他企业的财产和股份的情况。企业合并的表现形态包括合并行为、资产或股份的取得、合营行为、兼任管理职务的行为。[7]在日本，一般将结合区分为“牢固的结合”和“基于契约的结合（不安定的卡特尔）”：前者包括商法上的合并和事实上的合并，兼任管理职务、派遣管理人员也被视为企业牢固性结合的一种；后者包括营业的让受、租赁营业、受托经营以及共负盈亏的契约。[8]我国《反垄断法》的“经营者集中”有着比较广泛的涵义,即除股权并购和资产并购之外,还包括两个或者两个以上企业之间的合并,以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。[9]实际上，经营者之间形成的支配与被支配或控制与被控制的新关系，资产购买、股份收购、企业合并、合同约定、人事安排、企业联营等，都是经营者集中的重要方式。
产融结合实质上属于经营者集中带有特殊性的具体表现。本文所讲的产融结合的外延非常广泛，其经营者集中同样包括合并、收购、联营和控制等诸多方式。运用动态和发展的眼光来审视产融结合，它不仅指产业资本与金融资本融合集中的过程，应该还包括资本集中之后持续经营运作状态下的产融型企业集团。那么产融结合的经营者集中自然也是动态和发展的，它同样包括两个方面：一是产业资本与金融资本融合过程所必然带来的经营者集中；一是作为产融结合的结果和法律载体的产融型企业集团在运作过程中对外兼并、控制、扩张所导致的经营者集中，即产融型企业集团的控股、控制企业和成员企业在经营过程中产生的对集团外经营者施加支配性影响的联合方式。为了区别起见，笔者把前者称之为“首次集中”、后者则称之为“再集中”。
首先让我们来看“首次集中”，作为工商资本与金融资本的联营结合，这种集中既不是同业竞争者之间的横向合并，也不是同一产业链的上下游经营者之间的纵向合并，而是典型的混合合并，就金融业而言，是金融业与工商业混业实施跨业经营的具体表现。我们知道，各国反垄断法一般对混合合并采取较为宽松的态度，所以产融结合应当不是反垄断法规制的重点。同时，在产融结合还是产融分离的全球论争中，争论主要聚焦于银行体系的稳定、利益冲突、最佳银企关系与市场效率、银行道德风险、维护自由市场公平竞争五大方面，[2] (83-86)前四个方面皆指向金融监管，只有“维护自由市场公平竞争”一个方面涉及反垄断法。很显然，产融结合的“首次集中”主要涉及的法律问题不是妨碍或破坏市场竞争的反垄断问题，而是以防范产融跨业联营的风险传递为主的金融监管完善问题。在产融结合的法律规范中，应当以金融监管为主、以反垄断规制即经营者集中控制为辅。
再来看产融结合的“再集中”即产融型企业集团的对外兼并扩张。产融型企业集团对外兼并之经营者集中有多种表现，主要表现为产融结合型企业集团的集团控股公司（母公司）或集团实质控制公司与集团外企业（集团）的合并行为，这种合并包括横向合并和非横向合并（纵向合并和混合合并）。在横向合并情况下，因为集团控股或控制公司一般自身已是规模庞大实力雄厚，再兼并或控制同业经营者，将直接导致实质性减少很可能本来就不充分的市场竞争，这种集中行为对竞争的影响最大，应该成为反垄断规制的重点。而恰恰在“再集中”中，金融风险的危害已退居次席，主要的问题已然转变为不断膨胀的市场势力对市场竞争的妨碍及对竞争秩序的威胁和破坏。此时就应当以反垄断规制即经营者集中控制为主、以金融监管为辅了。
具体到结合反垄断规制对产融结合之“再集中”展开分析，反垄断法对不同的“集中类别”其规制态度应有所界别。根据产融型企业集团具有企业集团的兼有“企业属性”与“市场属性”的“二重性”，可以将产融型企业集团的经营者集中即合并行为进行两类划分, 一类是把产融型企业集团合并划分为集团内企业之间的合并行为和企业集团（控股控制企业或成员企业）与集团外企业（或企业集团）之间的合并行为；另一类是把产融型企业集团的合并划分为“企业属性”的合并与“市场属性”的合并。在第一类划分中，企业集团内部企业的合并多属于集团内的资产、业务重组行为，对市场竞争影响有限，反垄断法一般不加干涉；而企业集团与集团外企业（集团）之间的合并行为中的横向合并必然成为经营者集中控制的重中之重。在第二类分类中，判定合并对市场竞争的危害程度，主要看该合并是属于“企业性”还是“市场性”行为——如果属于“企业性”, 则应将企业集团视为统一经济体, 在反垄断执法时就按统一经济实体的原则确定反垄断法上的合并主体，即法律主要规制“企业属性”强的合并；当企业集团借“市场性”的幌子, 按“企业性”行事, 就需要揭破其“市场性”面纱,恢复其“企业性”。综合以上分析我们可以得出这样的结论，即反垄断法主要控制产融型企业集团与集团外经营者的“企业属性”强的合并，尤其是与其主营业务同一或相近的同业竞争者之间的横向合并行为。
（二）产融结合之经营者过度集中的危害
经济学理论普遍认为，产融型企业集团资源整合的优势在于产生规模经济效益、带来范围经济效益和产生协同效应，增强集团核心竞争力，极大提升其市场地位，[4](21-23)并且多元化经营能够加大集团抵御风险能力和分散金融风险。这正是市场和政府对产融结合双重偏好的缘起。反垄断法并不反对规模经济和范围经济，对产融结合的经营者集中一般不予干涉，但是对形成垄断的过度集中必须持反对态度。[11]那么何为集中“过度”？国外反垄断法律制度对是否禁止经营者集中主要有两种标准：一是美国的“实质性减少竞争标准”，二是欧盟的“加强支配地位标准”，但欧盟2004年新修订的集中控制条例已将其改为实质性减少竞争标准，实质性减少竞争标准成为国际发展趋势。我国产融结合领域更适于适用实质性减少竞争标准，因为该标准与市场经济对鼓励竞争、防止和制止垄断、鼓励经营者做大做强、发展规模经济的本质要求相一致。 前文已经分析，与产融结合的“再集中”即“维持和加强支配力”相比，“首次集中”的“形成支配力”其经济规模相对要小，对竞争的影响也小些，而且主要法律问题是控制金融风险传播，所以这里所讲的产融结合之经营者过度集中主要针对产融结合的“再集中”情形而言。产融结合之经营者过度集中主要有以下弊端：
第一，产融结合之经营者过度集中，导致市场机制失灵。
产融结合之“再集中”引起经营者过度集中，容易导致集团内企业间或集团间的协调。产融结合之企业（集团）间的协调是指生产相同或同类产品的企业（集团）出于各自的盈利目的，相互就市场行为方面达成限制竞争的协议。在集团控股公司协调下和逐利目的驱使下为了共同的利益，很容易形成这样的协议。协议一般涉及到产品或服务的价格、价格构成、市场销量或对各自销售地域的限制等内容。在市场条件不变的情况下，产融结合的“再集中”可以提高市场的集中度，从而使市场上有着独立地位的企业（集团）数目越来越少，便于它们为了实现垄断利润共同达成企业（集团）间的协调，外部市场内部化，[12]使竞争机制这只 “看不见的手”失去作用，即市场失去其优化配置社会资源的功能。这就需要依赖经营者集中控制制度事先对集中可能引起的市场结构的变化有一个确定性的分析，以限制那些可能对市场有效竞争构成严重危害的集中。另外，政府为银行设置了安全网（存款保险制度），在产融结合情形下，工商企业就可以利用政府安全网补贴，导致银行安全网扩大，给银行及产融型企业集团带来不公平竞争优势，扭曲市场竞争秩序；[13]上述这种情况同样可能导致市场机制失灵，需要借助反垄断法经营者集中规制制度予以干预和矫正。
第二，产融结合之经营者过度集中，导致技术发展迟缓和经济管理质量欠佳。
当产融性企业集团规模过大、集中程度过高时，不但不能获得规模经济效益和协同效益，不能保证企业具有创新动力，而且还会导致企业内部资源分配的非效率性，即X–非效率。[14]虽然规模较大的企业（集团）一般因为资金充足，经济实力和技术力量雄厚，有能力扩大生产，开发新技术和新产品，从而在市场上具有较强的竞争力，但是大企业（集团）和高效率并不必然划等号，这里同样存在一个最佳规模或适度规模与经济力适度集中的问题。在企业（集团）规模过大，市场集中度过高的情况下，由于企业（集团）没有市场竞争的压力，失去了为不断适应市场而开发新技术、改善产品质量、增加产品品种等方面的积极性，从而就会缺乏技术创新的动力，其结果是生产和技术停滞。另一方面，这些企业（集团）既然可以在其垄断的市场中通过涨价和限制生产数量轻易获得高额利润，它们也就失去了改善经营管理和降低生产成本的动力。我国正在稳步推进集团化战略的四大国有银行的低效率服务（比如存取款排长队现象）长期为消费者诟病即是一个很好的例证。
第三， 产融结合之经营者过度集中，封闭特定市场。
产融结合之“再集中”的横向合并最容易实现外部市场内部化，这种行为导致特定市场封闭的效果也最为明显，这里无需赘述。非横向合并集中对市场的封闭一般不易为人所认识，所以这个问题需要重点阐述。
产融结合的“首次集中”属于混合合并，“再集中”的一部分也表现为非横向合并。按照欧洲理事会的理解，非横向合并对于竞争所造成的重大障碍可以从两个方面来衡量：非合作效应和合作效应。非合作效应主要出现在非横向合并产生封锁效果的情形里。“封锁效果”是指：由于发生了合并，实际或潜在的竞争对手获取供应或进入市场时遇到障碍，或者完全无法获得供应或进入市场，进而损害了这些厂商进行竞争的能力或意愿的情形。因为造成了封锁效果，合并各方（同时也有可能包括其竞争者）有可能通过提高其对消费者收取的价格而获取利润。这种情形极大地窒息了有效竞争，所以欧盟竞争法上将其定性为“反竞争的封锁效果”。合并还有可能使得以往就有合作行为的厂商可以更容易、更持久或是更有效地协调其行为。产融结合的垂直合并中，通过封锁上游市场的竞争对手有可能对下游市场和消费者产生损害。通过阻止竞争对手的（上游）产品销售给广大客户，合并有可能损害了对手在可以预见的将来进行竞争的能力。结果便是竞争对手在竞争中有可能处于劣势，例如需要承受不断上升的成本。总而言之，这使得被合并实体可以在下游市场上通过提高价格或减少产出来攫取利润。如果合并会提高下游市场潜在竞争者进入的门槛，则其也会对上游市场的有效竞争造成重大障碍。在产融结合的混合合并中，大部分混合合并不会造成竞争问题，但封锁问题仍然值得关注。因为相互关联的市场上的产品如果形成组合，则整合后的实体可能有能力利用自己在一个市场上的强大地位而在另一个市场上取得杠杆效应，具体方式则是从事捆绑销售、搭售或者其他排他行为。所以封锁策略是否会对竞争造成重大的阻碍、是否严重到损害消费者的程度是决定反垄断执法机关对待混合合并态度的关键。在产融型企业集团，成员公司既为了确保稳定的供货关系,往往利用相互持股与贸易伙伴形成稳定的关系, 在整个企业集团中也形成多层次的互补性组织结构, 从而控制某一产品的开发、生产、销售和服务过程。而集团外的其他公司要想参与该行业的竞争, 不但要面对巨大的进入壁垒如巨额资金需求、先进的技术、封闭的购销渠道, 而且还有可能面对集团内相关行业中垂直关联的公司之间的纵向控制, 如固定转售价格、搭售、独家经营等限制交易方营业自由的行为, 因为相对于产融型企业集团内部而言, 外部参与竞争性公司在经济实力、技术水平和营销网络等各个方面皆处于不利地位。这样, 特定市场的开放度和竞争度也就必然变得越来越小, 从而有效竞争被损害的危险也就越来越大。
第四，产融结合之经营者过度集中，不利于消费者福利增长。
对于金融领域包括产融型企业集团之经营者过度集中的危害，我国有学者归纳为相互串通收费形成价格联盟、滥用市场支配地位损害小企业和消费者、行政权力限制市场竞争等几个方面，结论是每种行为最终都侵害了消费者利益。[15]集团企业为了维护其优势地位，获得垄断利润，就很有可能通过限制产品生产数量等方法维持垄断高价而向消费者转移负担，或用其它手段使市场无有效竞争，使消费者利益受到损害。上面我们也分析了产融结合之经营者过度集中导致特定市场的封闭，进而催生搭售、固定转售价格等损害有效竞争的行为，其实质同样是危害了消费者的利益。
提到产融结合的反垄断制度就不得不提起金融消费者保护，因为反垄断能促使消费者享有增加的社会福利，所以金融消费者保护便作为产融结合反垄断制度的必然延伸，多数资本主义国家的金融监管机构往往被赋予保护金融消费者的职责。美国国会就于2007年11月15日通过《抵押改革和反掠夺信贷法案》，确定以美联储为主导的金融监管当局对滥用及不公平信贷行为的查处职责，再次重申了金融消费者权益保护。[16] 2007年11月19日，在中国人民银行要求下，全国范围内小额支付系统跨行通存通兑业务正式营运，此项原本旨在方便金融消费者、提高金融运行效率、整合金融资源、减缓银行排队压力的惠民政策却因“高费率”（占市场主导地位的工、农、中、建四大国有商业银行的费率竟然“高度巧合”均按每笔金额的1%收取）而受到金融消费者的冷遇，这起事件在国内被很多人解读为这恰恰是金融垄断导致的罔顾消费者利益的恶果。当前，国内广大消费者对金融垄断导致的诸如搭售、捆绑销售、小额账户收取年费等意见最大。
第五， 产融结合之经营者过度集中，导致集团内垄断势力的传导。
反垄断法上所讲的传导效应是指通过合并把一个市场的优势传导到另外一个相关市场，在占据市场支配地位的企业对另一个没有占据市场支配地位的企业进行并购时，反垄断执法机关往往要考虑这个问题，欧盟否决通用电气集团并购霍尼韦尔以及澳大利亚禁止可口可乐并购澳洲本土果汁企业Beri都使用了传导理论，我国商务部2009年3月18日叫停可口可乐并购汇源果汁，实际上也受到了这两个案例的影响，商务部担心可口可乐作为世界上最具价值的品牌，在世界上拥有巨大的消费群体，在其并购汇源后，消费者出于对品牌的信任和支持必然会使其在原有碳酸饮料市场的支配地位传导到果汁市场，从而形成对果汁市场的垄断。实际上在产融结合之经营者集中情况下非常容易发生垄断势力传导效应，因为产融型企业集团对外扩张购并通过其集团公司即集团控制企业发动，而集团控制企业（一般是金融企业如银行）往往具有市场支配地位，它的对外扩张不仅巩固或扩大了自身的支配地位，而且它还会把这种优势通过传导效应延伸到集团内被并购的其它行业（如工商业）。现实当中的我国国有银行和跨国金融巨头非常容易通过产融结合将其垄断延伸到国内工商业从而形成“垄断链”，这样垄断就通过传导而延伸到其它领域并在新领域抑制竞争，同时又反过来进一步巩固其金融领域的垄断地位。这种垄断势力传导当然会导致整个企业集团对相关市场竞争的不利影响大增。
第六，产融结合之经营者过度集中，导致集团内金融风险积累和产融之间风险传递。
由于产融型企业集团内一般既有金融机构又有非金融机构,集团总资产一般远大于一般独立的金融机构和工商企业，且集团内所有金融非金融机构在集团总目标下协调运作，可以产生1 + 1 > 2 的协同效应，所以集团在经济金融运行中的影响往往也大于一般独立的金融机构。产融型集团因跨业联营和混业经营而易于累积和增加金融风险，[17]而且伴随产融集团经济力持续集中形成或扩大市场势力和滥用市场势力从而几何倍数放大金融风险。另外，产融集团的多元化和跨国性经营一方面有利于协同效应和规模经济，另一方面给一国国内金融监管带来巨大挑战：依据美国20世纪90年代以前长期坚持产融分离政策的理由，若银行的非金融关联企业出现财务危机，那么即使产融之间在一个集团内部都是独立的法人实体，仍然存在客户将银行和其关联工商企业同等看待从而危及银行稳定，集团内部交易带来风险传递。[2](83-87)对于风险积累和传递，仅依靠金融监管甚至无能为力，需要通过对经营者集中反垄断规制等手段的运用以降低和化解企业集团的金融风险。
三、产融结合之经营者集中需要反垄断规制
前文提到，法律规范产融结合的意义就是在金融监管法和反垄断法范畴考察“结合”以及规制因“结合”所引起的法律问题，通过法律规范以趋利避害，达致产融结合的有效性。追求产融结合的合规性以及通过规范实现产融结合的有效性是法律规范的价值所在。
产融结合涉及到诸多的法律问题，需要法律予以规范。规范产融结合可以从公司法、企业集团法、金融法、反垄断法、金融控股公司法诸方面进行考察。除了产融结合跨业经营所带来的金融风险积累以外，其中最为重要的就是经营者过度集中形成市场力量以及滥用市场优势限制竞争或妨碍有效竞争以及损害消费者，需要法律通过金融监管和反垄断规制两条路径予以规范，并注意二者的互动互补与执法协调，以达到产融有效结合的目的。金融监管的重要性早已被学界和实务界所认识，有关理论研究成果较多，立法执法也在逐步改进。相比而言，我国反垄断法刚刚颁布实施，产融结合的反垄断意义还不为众人所知，更罔谈反垄断法规制产融结合之经营者过度集中和不当集中在维护市场竞争秩序之外还具有控制与化解金融风险的功能了。
在反垄断法范畴，正如金融资本理论所揭示的那样，产融结合是经营者集中形成垄断的具体表现和重要途径。依照世界各国反垄断立法例来看，经营者集中达到一定程度和规模就要受到反垄断法的规制，而受到反垄断法追究的市场经营者集中主要表现为垄断性经济合并。反垄断法的核心在于反对市场经济力量的过度集中及其垄断力滥用妨碍市场有效竞争。历史告诉我们，金融资本和工商资本过度集中就会对自由竞争产生限制，甚至引发经济危机。另外，因企业集团共通相互交易而造成的竞争限制也会在产融结合的实体内出现。产融结合型企业集团集中了产业和银行、证券、保险、基金、期货等从事跨产业和多种金融业务的子公司，在经济金融体系中占有举足轻重的作用，他们可以凭借自身在资金、规模、技术和人才等方面的优势而占据较大的市场份额，这些市场巨头正是以其迅速增长的业务规模和经营范围来谋取单个金融企业无法获取的巨额经济利益，这种资源的高度集中，极有可能形成市场垄断并有实施限制竞争行为的便利。美国和日本在20世纪90年代之前实施产融分离规制，目的就是避免金融公司将商业公司系列化，金融系列化的弊害就是产融一体化集团内的商业公司基于有利的条件接受银行融资，在与系列外独立商业公司的竞争上取得不当优越性，从而损害公平竞争。
对于我国而言，产融结合之适当集中同样可以调节资源配置效率，带来规模经济、范围经济和协同效应。据中国新闻网2009年3月2日报道，面对这次金融危机，我国资本市场逆市掀起了企业并购重组和经济集中的高潮，中央企业尤为活跃，2008年中央企业产权交易出让和受让合计成交金额同比增加一点九四倍。但是如果经营者过度集中则会带来不公平竞争问题，产生上文分析的许多弊端。面对这些弊端尤其面对 “垄断链”、集团内风险累积和传递，以及伴随产融集团经济力持续集中形成市场势力和滥用市场势力从而几何倍数放大金融风险，金融监管对此束手无策无能为力，需要反垄断法通过对经营者过度集中和市场势力滥用行为进行规制以降低和化解金融风险。所以从反垄断法的角度关注产融结合，在我国当前产融结合发展迅速与国内金融风险不断累积、反垄断法制亟待完善以及面对全球金融危机冲击的情况下，关注这个问题具有重大理论价值和现实意义。根据立法者对我国《反垄断法》第7条的解释，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”包括自然垄断行业和公用行业，金融行业也在其中。该条第1款和第2款的设计一方面强调了国家对这些行业的保护，但是另一方面也明确了这种保护并非反垄断法的豁免或适用除外，国家经营的经济事业也是反垄断法所规制的对象范围。[18]
这次国际金融危机再次雄辩地证明，不受法律规制的市场经济注定行不通，必须处理好对产融结合的金融监管和反垄断规制的关系，不能只注重前者而忽略了后者，应该有效协调金融监管与反垄断规制以最大程度形成一国国内乃至国际调控之合力，远能加强防范和化解国内金融风险的能力，近能对我们抵御和化解当前金融危机大有助益。
* [基金项目] 国家留学基金委青年骨干教师出国研修项目：产融结合反垄断规制比较研究 (2006A32017)。
作者感谢美国伯克利加州大学法学院为本课题研究工作提供的资源和便利。
作者简介： 孙晋( 1971- ) ，男，安徽六安人，武汉大学法学院副教授、硕士生导师，伯克利加州大学法学院访问学者，主要研究反垄断法、公司法和经济法基础理论。
注释：
严格说来，产融结合的经营者集中还有第三个方面即在产融型企业集团内部企业之间的并购、合营、人事兼任也可以看作是经营者集中。由于这种集中发生在集团内部，参与集中的企业之间已经形成控制与被控制关系或者事实上的利益共同体，其在竞争法上一般被视为同一个经营者，且对集团外部的市场竞争影响有限，所以本文没有将其纳入研究视野。而且笔者进一步认为，基于提高执法效率和发展规模经济的考虑，发生在产融型企业集团内部的经营者集中行为应该适用经营者集中申报豁免。
需要强调的是，产融结合不完全等同于普通的混合合并，因为参与产融结合的产融双方尤其是控股方往往实力超群，其联营融合势必导致经济势力集中，使社会经济实力集中在少数产融型企业集团手中，从而易于形成市场垄断妨碍或破坏竞争。反垄断法不能像对待一般混合合并那样完全“无为而治”。
以德国为代表的欧洲大陆诸国和亚洲的日本实行产融结合制度；以美国为代表的一些国家坚持产融分离政策，然而美国自1999年以来逐步实施有限度的产融结合。可是无论在德国还是美国，关于产融结合还是产融分离的争论从来就没有停止过。我国的产融结合的发展自20世纪90年代以来逐渐步入快车道。
企业集团的“企业属性”是指集团内部在对各企业的管理协调中强调管理，整个集团具有一般单个企业的层级管理特征，企业集团“企业属性”越强，意味着集团对所属每个独立企业的控制力就强，每个独立企业的经营自主性就弱；对应的是，企业集团的“市场属性”是指集团内部在对各企业的管理协调中强调协调，协调手段主要依靠市场价格机制存在市场交易关系，集团对所属独立企业的控制力较弱。于左：《企业集团引发的反垄断难题》，载《中国工业经济》2007年第12 期。
笔者认为，对产融型企业集团的反垄断规制主要是为了防止或禁止经济力过度集中妨碍市场有效竞争和保护消费者，所以规制的对象主要是对竞争危害最明显的横向合并行为；而产融型企业集团的金融监管主要是为了防范利益冲突、阻隔风险传递和维护金融稳定，所以监管的焦点是产融结合跨业经营的非横向合并行为。这是产融结合领域反垄断规制与金融监管的价值分野和实践分歧，也成为二者互补的基础。
在产融结合领域一定要摒弃纯粹规模意识，因为产融结合一般规模很大，如果仅以规模而论，那么几乎每一起产融结合的首次集中与再集中都会要求审查并被禁止，既浪费司法执法资源又限制了规模经济发展。
在我国金融与工商跨业经营刚刚试水，但我国国有金融企业和跨国金融集团的在国内市场的垄断问题一直比较严重，我国国内“由融而产型”企业集团在发展中背负了垄断这一沉重的道德负担。当然从发展趋势看，不排除中国大陆未来工商产业垄断资本将其垄断延伸到金融领域形成反向“垄断链”的可能性。
最近欧美有学者将1929年经济大危机和2008年金融海啸进行比较。笔者认为金融资本过度集中与金融垄断即使不是两次危机的共同的根本原因，至少也是共同的重要原因之一。这一点需要另文进行专门论证。
参考文献：
[1][德]鲁道夫·希法亭.金融资本[M].王辅民译. 北京:商务印书馆,2007:106.
[2]杨勇.金融集团法律问题研究[M]. 北京:北京大学出版社,2004.
[3]傅艳.产融结合简析[J].中南财经政法大学学报,2004,(1):69-71.
[4]张庆亮、杨莲娜.产融型企业集团：国外的实践与中国的发展[M]. 北京:中国金融出版社,2005.
[5]孙晋.产融结合及其主要法律形式论析[J].安徽大学法律评论,2009(1): 22-35.
[6]王少立.发达国家产融结合模式变迁及其启示[J].商业时代,2008(27): 103-105.
[7]王为农.企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究[M].北京:法律出版社,2001:19.
[8][日]根岸哲、舟田正之.日本禁止垄断法概论[M].王为农、陈杰译.北京:中国法制出版社,2007:87－88.
[9]王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志,2008(1): 2-7.
[10]张庆亮、杨莲娜.产融型企业集团：国外的实践与中国的发展[M]. 北京:中国金融出版社,2005.
[11]黄隽.商业银行：竞争、集中和效率的关系研究[M]. 北京:中国人民大学出版社,2008:190-191.
[12][美]奥利弗·E·威廉姆森.反托拉斯经济学—兼并、协约和策略行为[M]. 张群群、黄涛译.北京:经济科学出版社,1999:58－59.
[13]See “Financial Restructuring: Leach Circulates GAO Study Criticizing Mixing of Banking and Commerce”, Banking Policy Report, April 7,1997, p.11.
[14]陈秀山.我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择[J].中国社会科学,1995(3): 25-35.
[15]席月民.我国银行业反垄断执法难题[J].法学杂志,2008(1): 11-14.
[16]李震.从通存通兑费率看金融反垄断制度[J].经济导刊,2008(1): 97-98.
[17]宋建明.金融控股公司理论与实践研究[M]. 北京：人民出版社,2007:78.
[18]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编.中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定[M]. 北京:北京大学出版社,2OO7:33-34.