行业协会利益失衡问题及其法律规制

喻术红 * 周玮**

*喻术红 ：女，1965年生，湖北麻城人，武汉大学法学院教师，副教授，国际法所博士生，研究方向为经济法、劳动法和社会保障法、海商法。

**周玮 ：男，1981年生，湖北宜昌人，武汉大学法学硕士，现供职于广州海关。

摘要：行业协会作为非营利性的社会中介组织，在经济法主体制度研究中应有一定地位。本文在考察行业协会概念、特征及产生背景的基础上，结合我国实际，认为行业协会存在的某些问题实质上源于行业协会自身特殊公益性与内部成员企业利益以及国家利益的混同与失衡。以此为基础，作者提出了解决行业协会上述问题的立法建议，在利益平衡的原则下制定专门的行业协会法。

关键词：行业协会  社会利益  利益失衡  法律规制

一、行业协会的概念和公益性

行业协会（trade association）是“相同或相近行业单位组成的行业团体，用以维护共同利益，确定各种产业标准，交换经营策略等。它可以由单一产业的成员组成，也可以由具有共同利益的各种成员组成。它通常代表其成员采取共同行动，如收集行业数据、发布广告、开拓市场，负责与公众以及政府的关系等。”[1]《布莱克法律词典》将其定义为“基于相似的利益需要而给成员提供保护，信息数据交换以及制定行业标准的商业组织联合体”。[2]行业协会是由某一行业的竞争者组成的非营利组织，它在近20年来引起了学者的广泛关注。它是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的，维持和促进本部门普遍的、共同利益的集体性组织。

行业协会的产生背景可以追溯到17－18世纪的前资本主义时期。当时，西欧出现了世界上最早的“行会”，主要分布在手工业、畜牧业、渔业、纺织业以及陶瓷业等行业中，以手工业为主。但这个时期的“行会”的主要目的是为了排除异己、防止竞争和垄断市场，与现代意义上的行业协会有本质区别。随着商品经济的产生和逐渐发展，这种“行会”日益分化，并逐渐衰亡于资本主义的产生和发展时期。

资本主义时期，随着生产力的发展，工商业日益发达，行业分工更加细化，新的行业协会组织形式（如商会、同业公会等）产生。18世纪中叶，英国、美国和加拿大先后建立了行业协会组织，日本则在明治维新中期开始建立相应的行业协会组织，典型代表是1882年成立的大日本纺纱联合会。[3]行业协会的迅猛发展主要是在19世纪80年代以后，生产力的进一步发展使得资本迅速集中到少数人手中，垄断资本主义的产生给行业协会的发展提供了良好土壤。一方面，中小企业为了抗争大型垄断企业的威胁自发地联合起来；另一方面，大企业为了避免过度竞争通过协议成立组织以进一步划分市场。另外，出于缓和日益激化的劳资矛盾，许多企业主也被迫寻求联合以对抗工会等组织。同时，资本主义进入垄断阶段以后，其向外扩张的本性表现得淋漓尽致，为了在跨国贸易中立于不败，许多企业也走向联合。在这种历史趋势下，行业协会迎来了其历史上第一个高速发展的黄金时期。

在第二次世界大战期间，一些国家出于战时需要，认为行业协会不仅可以成为政府的咨询机构，还可以代行一部分政府职能，以便于战时政策的实施。行业协会和国家政府的联系便发端于此。战后，政府也意识到行业协会在帮助医治战争创伤、重振产业，以及在投资、消费和维持就业方面的独到作用，更是大力扶持其发展。行业协会得到了新的发展，并逐渐成为了沟通国家和企业的桥梁。

行业协会的产生、发展和壮大始终与经济因素息息相关。在战时、战后和社会转型时期，国家因素逐渐加入，但归根结底还是为了满足维持经济的持续发展。现代意义上的行业协会已经成为联系政府和市场的纽带。

（二）行业协会具有特殊公益性

行业协会从本质上来说是一种利益集团，是基于利益差别而形成的具有共同利益需求的团体，是为了争取或维护成员的某种共同目标和利益而一起行动的组织。但是，行业协会所代表的利益显然不同于单个企业成员的个别利益，也有别于一般意义上的社会公共利益，而是一种“特殊的公益”，它表现为本行业的集体性利益和共同性利益。因为公益性概念不应限于社会利益，不特定多数人的利益，“也应包括像特定业界团体那样的特定多数者的利益，仅须以该利益对社会一般人开放，即受益对象不固定为要件。”[4]行业协会的这种公益性一方面是相对于成员的个别利益而言的，具体体现在行业协会提供某些公共物品或某些具备社会公信力的服务上（如提供产品鉴定报告和原产地证明等）；另一方面相对于政府，行业协会代表的利益具有民间性，具体体现在其对内自筹经费实行自我管理，对外则通过游说等活动来制约政府。在政府看来，行业协会至多只是行业利益或地方利益的代言人。的确，处于弱势地位的市场主体为了对抗日益膨胀的国家力量而自发联合相关民间主体，通过结社来抵制国家的侵蚀，这正是行业协会产生的历史渊源之一。这种特殊公益的范围不会超过其产业领域和特定的业务范围，尽管成员之间可能已经做出了某些妥协与让步。在实践中，大多数行业协会都会在其章程中宣示其宗旨在于促进本行业协会成员的共同利益。

行业协会作为社会的第三部门，必须力求在与国家和成员企业的利益博弈中保持独立而平衡的地位。现代市场经济的法律体系追求个体利益和社会利益的平衡，同时也要求企业权利和社会责任的统一，并且只有在维护和发展社会利益的前提下，行业协会的自身利益和成员利益才能得到持续的维护和发展。但在现实中，行业协会已经不同程度地表现出利益失衡问题，如社团特殊的公益与成员企业的具体利益混同从而对市场竞争秩序和消费者利益的损害，其特殊的公益与国家利益的混同导致自身职能的失衡，以及行业协会在迅猛发展过程中过分追求自身的狭隘利益导致的自利性倾向等。

二、行业协会利益失衡问题的具体表现

行业协会从本质上来说是一种基于利益差别形成的具有共同利益需求的团体，其成员是为了争取或维护某种共同目标和利益而一起行动的人。从这个意义上讲，行业协会代表的利益应该与其成员企业的利益并无冲突，甚至在很大程度上保持利益的一致。但现实并非如此。行业协会利益失衡现象体现在以下方面。

（一）与成员企业的利益混同

亚当·斯密在《国富论》中指出：“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话内容也是以共谋诡计抬高价格而告终。”还有学者指出“社会团体先天就具有托拉斯的爆发力”。[5]这说明同行业者之间具有天然的卡特尔倾向，隐藏着限制竞争，损害竞争者、消费者甚至协会内部企业利益的风险。因为协会组织不但拥有供需双方的信息，还有协调权能。一旦行业处于激烈的市场竞争，区域垄断性的行业协会就很容易把协调权能转化为共谋的能力，实施有损于竞争者、消费者以及协会内弱小企业利益的行为。

1、对交易相对人利益的损害

（1）限制产量、统一定价。对任何一个市场主体而言，产品价格高低决定着企业自身甚至行业本身的利润大小。在行业价格信息共享和传递过程中，行业协会扮演了重要角色，特别是在企业的市场信誉机制尚未健全的时候，企业与行业协会的沟通平台的建立和完善是企业之间达成协议限制产量、统一定价的有效途径。在行业协会的组织下，各企业为行业的发展而在价格等方面达成一定的共识的现象已经十分常见。但市场主体为了维护该行业产品较高的利润水平，往往通过行业协会的决议对生产、销售数量进行联合限制，以期把价格维持在一个预期的水平之上。甚至为了谋求行业的高额利润，成员企业直接利用行业协会的决议来对某种产品统一定价。统一定价的具体表现多种多样：包括对价格的上下浮动幅度、基础价格的上下限度、有关的折扣、手续费用的幅度进行具体规定。20世纪90年代以来，我国市场经济中盛行的所谓“行业自律价”现象，极大地损害了市场经济的正常发展。

（2）划分市场。对于“市场”的界定，有的学者认为主要应该考虑两个方面的因素：一是物或者产品的市场；二是空间或地域市场。[6]而理论上对产品划分行为的违法性或合理性却有一定争议，[7]司法实践也曾有完全迥异的判例。[8]本文探讨的主要是行业协会以决议的形式对潜在客户群体的划分和对销售地域的划分。前者包括以潜在客户的不同类型（如大型客户和小型客户、团体客户和个体客户以及批发商和零售商等）为标准，将协会内部的企业的产品销售对象进行划分；后者则依据不同地域区划将成员企业的产品销售地域进行划分，以避免成员企业之间的竞争。这种占山为王、画地为牢的做法，实质上是试图划分不同成员企业利益范围的来“调和”它们之间的利益冲突，求得行业内部短暂的利益均衡，殊不知这个表面的利益均衡是以整体市场经济竞争秩序的混乱和竞争活力的僵化以及对消费者权益的损害为代价，并最终使消费者无法享受到正常的市场竞争带来的低价优质的商品和服务。

（3）缺乏公信力的评奖、推荐。这种现象是协会本身和企业之间具体利益混淆的突出表现。某些协会不惜以行业协会的公信力的贬损为代价，为部分企业进行滥评奖和推荐。这是对交易相对人的利益最直接最明显的侵害。

2、对同行非成员企业的反竞争行为

以行业协会为代表的非营利组织代表着本行业成员的特殊的、普遍的利益，但作为一个组织体，天然存在着将自身行业利益庸俗化、狭隘化，并以行业协会的名义对非本协会成员的企业进行打压和排挤的倾向。主要表现就是市场进入壁垒和地区垄断等行为，它们有时紧密联系在一起。如行业协会以决议形式规定加入协会的门槛，由于协会成员对市场已经形成一定的统治力，造成了市场的进入壁垒。即使协会尚未在相当程度上垄断市场时，通过协会的决议要求成员企业不得与非成员企业发生经济来往，拒绝外来企业进入本地市场，封锁真实的市场消息，散布虚假不实信息，也会促使、强化对市场的垄断，最终破坏该行业正常有序的竞争秩序。在这种情况下，企业之间原本正常的市场竞争在利益混同的催化下异化为协会与（非成员）企业、协会与协会之间的利益冲突，并带来诸多不良的反竞争因素。

3、与协会内部某些成员利益的混同带来的内部控制

对行业协会内部如何组织，曼库·奥尔森论证了作为一种利益集团的行业协会形成的障碍和条件：“除非在集团成员同意分担实现集团目标所需的成本的情况下给予他们不同于共同或集团利益的独立的激励，或者除非强迫他们这么做，不然的话，如果一个大集团中的成员有理性地寻求使他们的自我利益最大化，他们不会采取行动以增进他们的共同目标或集团目标”，只有“每个成员，或至少其中一个成员，会发现它从集体物品获得的个人收益超过了提供一定数量的集体物品的总成本；有些成员即使必须承担提供集体物品的所有成本，他们得到的好处也要比不提供集体物品时来得多，在这种情况下，就可以假定会提供集体物品。”[9]换言之，行业协会内部的每个成员对于集体利益和自身利益都有一个考量和平衡心理，而某些实力相对雄厚的企业或者企业共同体，则会通过控制行业协会的方式将自身的利益最大化而不惜损害协会内部其他成员企业的利益。它们往往利用行业协会制定的规则排挤其他利益主体和异议者，使得行业协会成为一个完全有悖于经济民主要求的强权组织。

 在行业协会的运作过程中, 协会的众多成员企业为了他们各自的营利目的,就同一问题有不同意见在所难免，有时甚至到针锋相对的地步。此时有可能形成不同的小的利益共同体。在内部利益协调的过程中占优势的企业团体将控制行业协会,利用行业协会的名义对协会内部其他成员采取措施，不正当地排斥内部某一企业,或者不正当地区别对待内部某一企业, 给该企业的生产销售活动带来困难。甚至以行业协会的名义对某些内部成员的职能或活动进行不当限制。[10]如对某些非控制协会成员的经营组织、规模或者价格的决定、生产销售数量的决定、等活动的不当干涉，根据职权要求会员提供有关市场信息等。这种行为与前述从外部关系着眼, 协会为了会员利益而一致对外损害非协会成员利益的行为是有区别的。从另一个角度看, 以协会为单位对非协会会员的反竞争行为的一致行动, 当然需要对内部会员的活动和职能加以限制。因此,它们是同一事物的两个不同方面，法律应当相应地从不同角度加以规定。

（二）与国家利益的混同

在现代社会中，行业协会扮演着双重角色，它一方面是政府依据国家立法进行管理或者服务的相对人，另一方面又是依据自治章程或者国家立法对其组织成员提供管理或服务的准行政主体。实质上，由行业协会实施的公共行政已经发展成为现代行政的一个重要组成部分。[11]对我国来说，尽管政府部门为非营利组织的发展提供了重要资源，但由于政府部门在管理上，尤其是在人事、财务管理上对非营利部门的过度介入，使得它们效率低下，组织成员缺乏工作动力。由于这些非营利组织缺乏明确的奖惩制度以及衡量工作绩效的标准，它们甚至比政府部门更低效，管理更混乱。这已经成为当前中国非营利组织发展的相当严重的制度性问题。在某种意义上，中国的非营利社团管理是以国家权力为基础的行政体系的延伸。同样，行业协会所独有的承上启下的特殊公益性，使其成为把众多集团利益组合成为国家利益的重要环节。但行业协会在与公共行政机构交往中往往容易丧失自己的独立地位，很难完全有效地行使应有的调研建议、维权、信息交流与发布以及独立地与政府谈判协商等职能，反而在很大程度上成为政府管理企业的“助手”和“工具”，成为“二政府”。主要表现在：

1、重管理轻服务

在我国，由于历史原因，行业协会在很大程度上是政府管理企业的“助手”和“工具”。本应代表企业，为维护企业利益而存在的行业协会却将大量精力放在“管理”其成员企业上。这已经成为制约我国行业协会组织乃至整个非营利组织健康发展的一个严重问题。这样说，并不是意味着管理职能不需要，但这里的“管理”应该是行使一部分在市场经济条件下由行政机构中分离出来的调控职能，且决不应局限于此。世界各国行业协会的主要功能从来就不是“管理”，而是“服务”和“自律”。行业协会是市场经济主体的联合体，他为成员企业提供各种各样能够带来实际利益的服务。企业之所以参加行业协会，不仅是希望得到其他成员企业的帮助，更是需要行业协会提供多种服务，以便使企业降低生产成本，提高管理能力，最大限度地获取经济效益与社会效益。在国外，行业协会为其成员企业提供的服务包括提供技术支持、培育和开拓产品市场（如展览会、展销会）、开展国内外管理与技术交流、传递与沟通信息、培训技术与管理人员、推广介绍名牌产品等。[12]职能失衡是利益失衡的表象之一。如果行业协会将自身特殊的公益性混同于国家利益，以管理手段取代服务职能，行业协会在市场经济中注定成为政府机构的附庸，不仅对企业发展造成不良影响，更会对正常的国家调节经济的秩序带来混乱。

2、重规制轻自律

我国的行业协会几乎成为了贯彻公共政策的工具。《社会团体登记管理条例》确立的“双重分层管理体制”更是将行业协会作为规制市场交易主体的工具。但自律才是行业协会的重要功能之一。行业协会在章程规定的范围内，按照章程规定的情形和方式，约束其成员企业的行为，对违反自律规则或不执行团体决议的成员，实行市场禁入、撤回或取消其资格等。行业协会通过其内部组织机制的运行，规范其成员的行为，实现团体内的秩序，并使团体内部秩序与外部秩序相协调、补充。

与政府的干预和规制相比，协会成员更乐意接受团体的自我约束，自律能使团体本身的地位得到巩固。[13]实际上，早就有学者指出，商人团体天然具有脱离国家管理自己事务的充分独立性，商人的活动往往相当集中于它们自己的社会内进行。因此，相对于国家立法机关和法院发展起来的法律规范，它们更依赖于那些在商人团体内部确立的规则等非正式的控制措施。[14]对于市场主体而言，有效的自律一方面可以加强团体的权威，避免政府对经济生活的过分介入；另一方面能够使自律机制和他律机制相协调，将调整团体内部关系的章程法定化，把团体所实现的自律秩序纳入既定的法律秩序特别是经济法律秩序中去，令社团能有效地约束成员行为而又不至于窒息团体自由。[15]同一行业的成员企业组织起来通过制定共同的行为规则，以实现整个行业的自我约束、自我规范和自我管理，保护自己的利益。通过行业协会的自律功能，将成员利益、团体利益和社会整体利益合理地协调起来。构建行业协会的法律制度应该立足于其自律职能。

3、重干预轻协

就行业协会应该具备的协调功能而言，它本能够有效地处理不同的市场主体之间、市场主体和政府之间的关系。经济主体之所以加入协会，说到底是为了分享协会组织带来的规模效应，即除了享受上述信息服务和成员身份特有的信用声誉外，成员还能从协会组织的一致性集体行动（如政策游说、抵制不正当竞争、联合诉讼等）得到直接和间接的好处，如降低交易成本、共享税收优惠和政府补贴以及共渡经济萧条等，它还可以有效地降低市场交易费用，提高市场运作的效率。以行业协会为代表的社会团体的勃兴实质上就是体现了民间力量自治协调的要求，如果协会本身仍然运用准行政化的干预手段来调节成员企业的利益关系，无助于市场主体之间平衡、合理的利益结构的建设。目前，我国不少行业协会习惯于对成员企业的经营活动进行干预，采取的手段往往是命令式的；而对于成员间的矛盾不善于协调。

（三）另一个极端：过分狭隘的独立利益

随着行业协会的自治和自主权利的扩大，加之经典的“国家—第三部门—市场”的三元社会结构理论的影响，行业协会的发展不能忽视这样一种不良现象，即通过多元化的经费来源和利用国家的税收优惠，可能形成并不断地自我强化其自身独立的经济利益，进而破坏国家对经济的正常调控秩序，造成社会主体利益结构的失衡。而且，协会组织是非营利性质的社会团体，它不应存在类似行政机构的一体化的科层组织结构，以避免内部官僚性的管理成本，但现实并非如此。行业协会往往会组成内部自主官僚阶层，利用组织结构上的某些弊端，采用准行政化的方式来保障自身的既得利益。而官僚机构的形成和膨胀将进一步造成协会机关利益和协会成员利益的脱节，最终会对国家正常的宏观调控造成危害，使国家对经济的调节机制陷入混乱。

在利益多元化的社会,为了确保公共政策能够体现绝大多数人的利益,各方利益在公共决策过程中的充分表达是十分必要的。但单凭决策的民主化程序并不一定能保证政策的公共取向,即公共决策中充分的利益表达并不会自动实现社会利益最大化。具体到以行业协会为代表的非营利组织也是如此。有学者甚至认为，现实社会中的非营利组织大多数只不过是一心一意追求狭隘私利的单一事务团体,其大量繁殖甚至“可以阻碍代表性制度的运转, 并且有系统地扭曲政策结果, 使制度和政策有利于那些富有的、有广泛社会关系的、组织更好的社会群体”.[16]也就是说，以行业协会为代表的非营利组织存在着将自身行业利益独立化、具体化以及狭隘化的趋势。非营利组织集中个体的利益诉求试图影响公共政策已经为公共政策开启了一扇民主化的大门。如果政府能够充分听取各方意见, 将不平衡的利益加以平衡、协调、整合, 最终的公共政策就极有可能体现大多数人的共同利益。但是，如果政府没有能力把相互冲突的利益聚合为可管理的整体利益, 并在不同利益整合过程中体现某种先后次序, 最终形成的法律规范或公共政策就有可能并不反映大多数人的利益, 而是向特殊利益团体倾斜。从这个意义上讲, 要确保其反映大多数人的利益更需要利益综合。所以,  应该认识到，非营利组织作为利益代言者能够影响公共政策，有利于决策的民主化。但由于利益冲突以及利益团体之间力量的不平衡, 最终形成的公共政策并不一定代表某种特殊的公益而仅仅是狭隘的行业利益。以行业协会为代表的非营利组织一旦被狭隘的利益集团化，对行业协会立法的健康发展乃至市场经济秩序的运行都是一个巨大的挑战。下面探讨行业协会狭隘的经济利益的过程和表现方式。