冯果   柴瑞娟

内容摘要：新公司法对董事对债权人责任承担问题并未给予足够重视。本文认为董事与债权人之间的间接关系在特定情形下的直接化构成了董事对债权人承担责任的基础，这种责任为一种特殊侵权责任，且具有补充责任。文章进一步对该责任的构成要件和适用情形进行了分析，并指出我国现行法律规定可以解决董事对债权人的责任承担问题。

关 键 词：董事  债权人  侵权责任  重大过失

    2005年的公司法修改在众多制度方面都取得了突破性进展，但也仍有些问题悬而未决，董事对债权人的责任承担便是其中之一。关于董事对债权人的责任问题，学界曾有过广泛而热烈的研究和讨论，且普遍认为在董事因故意或重大过失或违反法律、行政法规及公司章程而给债权人造成损失时，董事应与公司一起对债权人承担连带责任。而新公司法仅对董事对公司和股东的责任做了明文规定，对董事对债权人责任只字未提。这种鲜明对比耐人寻味。

我们认为学界观点未受采纳的的原因在于下面这种担忧的存在：若引入董事对债权人责任制度，一旦运用失当，极可能会导致董事责任承担的盲目扩大，进而束缚董事手脚，使其变得谨小慎微，不求有功但求无过，甚至干脆拒绝成为公司董事，而这些将最终致使公司活力窒息。所以立法在此问题上采取审慎之态亦在情理之中。立法的这种谨慎态度为我们进一步思考或者说反思董事对债权人责任制度留下了空间：董事是否确有必要对债权人承担责任？若是，将这种责任笼统地界定为特别法定责任是否合适？承担责任的具体情形有哪些？责任承担的限制又有哪些？依据现行法律（如《民法通则》、《公司法》、《证券法》及《破产法》）中的有关规定是否足以解决该问题等等。本文将主要围绕以上问题展开。

一、间接关系在特定情形下的直接化：董事对债权人承担责任的必要性基础

传统公司法在董事对债权人责任承担问题上是持否定态度的，其立论依据主要在于董事仅与公司之间存在直接关系，尽管对这种具体关系的性质各国有着不同的理解，如代理关系、委任关系、信托关系、代表关系等，但各国均承认这是一种具有法律强制性的信赖关系，董事也因此对公司承担信义义务，违反此信义义务必须要对公司承担赔偿责任，这种责任也已经为各国立法所明确规定。但是董事与债权人之间就没有这种强有力的直接的法律关系，故债权人也就不能向董事主张直接责任；否认董事对债权人责任的另一理由在于，董事常常不具有足够的财产承担责任，若由其负责，将使第三人的损失得不到应有的补偿，而公司一般都具有足够的赔偿能力，由公司对债权人承担责任更有利于债权人利益的保护。

以上两理由虽有一定的道理，但若据此全盘否定董事对债权人的责任，尚显立基不稳:首先，随着董事会中心主义的确立，公司的实际权力重心已经移至董事会，更准确一点说，是移至了董事会各成员身上，董事的个人意志在当今公司运作中，可直接影响到公司的生死存亡，并引起股东和债权人等第三人利益的震动。董事的公司实际控制者地位和对股东会的反向控制现状，是迥异于传统公司架构的。也正因此，董事与债权人的关系也发生了质的变化：以往债权人与董事之间的间接关系，因公司这一隔离墙的虚化，而出现了转化为直接关系的趋势——董事行为极有可能直接损害债权人利益，在董事与控制股东身份合一的情况下，这种状况尤为明显。司法实践中，这种情形亦屡见不鲜。随着公司董事权力的膨胀，其应承担的义务也应当随之增加，以规范董事权力，避免董事权责失衡，同时也强化对第三人利益的保护，使各方利益重新达致平衡。在董事与债权人关系直接化的情况下，要求董事对债权人直接承担责任，也是必然之举。

事实上，为化解董事会中心主义所带来的种种潜在危险，各国立法也都纷纷采取了相应的措施，如设立外部董事、规定股东代表诉讼、强化公司信息公开保障第三人知情权等等，而董事对债权人的责任承担只不过是其中之一而已。

其次，董事个人财产通常无法达到债权人的实际损失额，索赔权有落空的危险这一理由也不足以否定董事对债权人责任的承担：一般来说，公司财产数额远非董事所能相比，董事个人财产也多不能弥补债权人损失，这在各国都是常情，但通观各国立法，这并没有妨碍董事对债权人责任承担制度的确立，按集中风险、分散损失的原理，我们可借鉴国外广泛采用的董事责任保险制度和规定最高的赔偿限额来解决该问题。我国2002年1月已引入了董事责任保险制度，由平安保险公司和美国丘博保险集团联合推出了第一个董事责任保险[1]，这在一定程度上也为董事对债权人责任制度的确立解除了后顾之忧。

从另一角度讲，一概由公司对债权人承担责任，否认董事的个人责任，对债权人未必一定有利：在公司处于正常的经营活动时，公司自然有能力对债权人予以清偿，但在公司陷入经营困境甚至破产状态时，若仍仅由公司承担责任，无疑将可能使债权人利益无法得到保障。而“穷庙富方丈”现象又一再在现实中上演，故要求董事对债权人亦承担责任，无疑是有助于债权人利益保护的。

二、特殊法定责任抑或侵权责任：董事对债权人责任的定性分析

关于董事对债权人责任的性质，各国观点并不一致。在英美法系国家，基于董事对债权人承担的义务是一般普通法上的注意义务，将董事对债权人责任的性质归为过失侵权责任。在大陆法系国家，由于立法并未明确，学者们也见解不一：日本和我国台湾地区的通说为特别法定责任说，即董事对债权人责任与民法上的侵权行为不同，其是由特别法即公司法规定的责任；另外还有特殊侵权行为说和一般侵权行为特则说，前者认为在确定董事对债权人责任时，不适用一般侵权行为的规定，只有当董事对第三人的加害存有恶意或重大过失时，方可成立董事对债权人的责任，后者则认为董事对债权人的责任为一般侵权责任，只是轻过失即可免责而已。后两种学说其实在性质认定上并无差别，其均认为为一种侵权责任，只是在主观过错要求上有所不同。

与国外论争相类似，我国学界也主要有两种具代表性的观点:一种是法定责任说，即认为董事对债权人的责任往往不是直接损害所致，而是间接损害所引发的，加之债权人有时还具有不特定性，故该种责任不可能是任何类别的侵权责任，将它视为基于特别法的法定事由而引起的责任较为妥当。[2]这种观点的追随者甚多。另一种观点则主张借鉴英美国家的过失侵权理论，将董事对债权人责任性质界定为侵权责任，董事若违反对债权人所承担的注意义务，进行故意或过失的欺诈行为、误述行为或其他侵权行为，则应根据我国民法有关侵权行为的一般规定承担责任。[3]这种观点也有其支持者，但并不是很多。另外，还有一种观点选择了折衷，认为其具有混合性质，为一种特别法定责任，但也并不排斥其为侵权责任。[4]

我们认为董事对债权人的责任为一种侵权责任。

支持法定责任说的重要理由在于若按此说定性，则要求董事承担责任时，无需考察董事是否对债权人负有义务，而径直将没有直接法律关系的两者联系起来，以适应现代公司中错综复杂的法律关系。表面来看，此说确实避免了在董事与债权人关系上纠缠不清的探讨，似乎可取，但若再加细想，会发现这种界定无助于对责任性质认识的深化——因为凡法律规定的责任均为法定责任，这种大而化之的界定并未解决问题，也并未突显出这种责任的个性特征，所以这种定性也就因过于笼统而意义不大。

中庸的混合性质观点看似兼顾了两者，实则犯了更为严重的错误：将法定责任与侵权责任并列，在责任划分层面就已经出现了偏差——因为侵权责任是法定责任中的一种，两者之间为种属关系，并不能并列。

我们认为董事对债权人的责任为一种侵权责任，主要论据为董事对债权人的财产权，更确切地说是对债权的侵犯。传统理论囿于债权相对性理论，认为债权不可能成为侵权行为法的保护对象。但债权相对性的传统早已在当代民法中得到了突破，人们也逐渐认识到民事权利的有无绝对性和民事权利有无不可侵犯性不是同一问题，债权的相对性是指合同仅对其当事人具有约束力，债权人只能请求债务人而不能请求当事人以外的第三人履行合同中所约定的义务。而当第三人侵害债权时，债权人向第三人提出的请求不是基于合同约定的权利，而是基于法律赋予的权利不受他人非法侵害，是一个侵权问题。[5]董事基于其自身的特殊地位，对公司的债权债务自应是明知的，对于其在执行职务时的行为是否会损害债权人的利益，也肯定会很明了，这些足可构成侵权法上故意或重大过失。就具体行为而言，董事作为公司的实际控制者和业务执行者，公司的违约或丧失清偿能力完全可能与董事的行为直接相关，换言之，董事的行为与债权人的债权无法实现或者导致债权人应获得利益的丧失之间往往存在因果关系，这种情况下，侵权行为成立，董事当然要承担赔偿责任。具体可依民法关于侵权行为的一般规定承担责任。

事实上，董事除作为一般民事主体对债权人负有侵权法上的注意义务外，在现代社会，越来越多的国家也逐渐突破董事只对公司负有信义义务的樊篱，开始奉行董事对债权人也负有信义义务的立场，尤其是在公司丧失偿债能力或资不抵债的情况下更是对公司债权人承担直接的信义义务——因为此时债权人实际成了公司的资产所有者，其面临的风险已达最大化，而董事基于其优势地位，易在机会主义的驱使下，不顾一切地从事冒险性事业以求扭亏为盈，更易不当转移、分配或处理财产，损害债权人利益。[6]

要求董事对债权人承担责任的另一理由在于董事在执行职务时异质性的存在——即董事个人意志的明显体现。不管是将董事视为代理人还是代表人抑或其他，其个性不可能被公司完全吸收，董事自由决定权的存在是毋容置疑的。董事在执行公司事务时自己意思的存在是其对债权人承担责任的主体和主观要件。作为一般的民事主体，尚且负有不侵害他人财产权的义务，更何况是处公司核心地位，可通过公司进一步放大其个人影响力从而左右公司命运的董事。

更进一步的分析，董事对债权人的侵权行为是一种一般侵权行为还是一种特殊侵权行为呢？关于这两种侵权行为的分类标准，学理上有多种观点，主要有一般条款区分说（即前者指适用民法上一般责任条款的侵权行为，后者则指不适用该一般条款的侵权行为）、为自己行为负责说（即前者指主要适用过错责任原则和对自己行为负责的原则，责任主体也即行为主体，后者则指责任主体与行为主体发生分离的侵权行为）、责任构成要件区分说（即前者适用损害事实、过错、因果关系三要件，采取“谁主张谁举证”的举证责任方式，而后者则适用法律特别规定的构成要件）及归责原则区分说（前者一般适用过错责任原则，后者主要适用严格责任原则）等。事实上，一般侵权行为和特殊侵权行为的区分很难只采用某一个标准，其往往是各类标准的综合，就我国立法对特殊侵权行为的规定来看，其具有以下特征：责任主体和行为主体有时是分离的，主要采取过错推定和公平责任归责原则，举证方式多采举证责任倒置，对责任的免除大多有严格限制等。[7]依此标准相衡量，董事对债权人的侵权行为显属特殊侵权行为，如董事仅在故意和重大过失情况下才承担责任，一般和轻微过失时不承担责任，在归责原则上适用过错推定，实行举证责任倒置等，对此将在后文加以详细分析。

更确切地，我们还可以说董事对债权人的责任为一种专家责任。虽然学界对专家的界定一般为工作内容具高度专门化、行业准入门槛较高，通常需国家的资质认定、与相对人的服务联结点为信赖、行业自治程度较高等。[8]以此标准相衡量，董事似乎还不足以被界定为“专家”，但须注意的一点是，专家的外延不仅应是广泛和多元的，而且也是不断变化的，随着时代的进步和社会分工的细密化，会有越来越多的行业从业人员被纳入专家范畴。也正因此，应对专家作较为宽泛和具开放性的界定：即具有特定的专门技术和知识，并以提供技能和知识性服务为业的人员。[9]随着我国经济的发展，董事作为一种特殊的职业和阶层，也已经端倪初露，在这种情况下，将董事界定为专家的一种，似乎也并无不妥。

三、连带责任抑或补充责任：董事对债权人责任的定量分析

在董事对债权人承担连带责任还是补充责任问题上，现行学界较为一致的观点是董事与公司一起对债权人承担连带责任。各国立法也大多作了类似规定，如日本、韩国、我国台湾和澳门地区等，《日本商法》第266条之三规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人负连带赔偿责任，《韩国公司法》第401条规定，董事因恶意或重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三人承担连带赔偿责任，台湾地区公司法也规定公司负责人对于公司业务之执行，如有违法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。

那么呼声甚高的连带责任于我国到底是否合理呢？

首先，如此沉重的责任承担对董事是否公平。现代社会商场从来都是瞬息万变，经营公司业务本就非常复杂且经常要面临各种挑战，董事这项职业完全可以说是极具风险性的一种职业，再加上董事执行公司事务也多是为公司利益而为之，并不完全是追求自身利益，而且其行为还要常常受制于控制股东的意志，所以无限加重董事责任，动辄要董事承担无限连带责任，对大多数一向尽心尽职的董事来说，是不公平的——连带责任的承担极可能使董事因偶尔一次的失误而致倾家荡产。而且这种责任的大幅加重还可能导致人们拒绝担任董事之职——这对公司和债权人来说，当然是不利的。债权人的利益要维护，董事的利益也同样需要维护。在两者之间需求一种平衡是极为必要的，这也是各国在规定董事责任的同时也往往设置董事赔偿限额制度、董事诉讼费用补偿制度、董事责任保险制度等等的原因所在。

其次，就算规定了董事要承担无限连带责任，这种规定在现实中是否有实现的可能呢？一般来说，公司财力是远远强于董事的，债权人受侵害时，也大多会先向公司主张赔偿（当然也不排除先向董事主张的可能性），在公司处正常经营，可使债权人的主张获得满足的情况下，董事实际上是无需向债权人承担责任的，那么此时连带责任的规定意义又何在？在公司处经营困境甚至破产状态时，公司无法满足债权人的赔偿请求，在这种情况下，责任的主要承担者为侵权董事，此时，要求董事承担连带责任或是补充责任，又有什么区别呢？

正是基于这些考虑，我们认为董事对债权人承担补充责任较为适宜。

四、董事对债权人承担责任的构成要件和具体情形

关于侵权行为的构成要件，民法学界通说为三要件说，即过错、损害事实和因果关系。我们在分析董事对债权人的侵权行为时，亦按照此展开。

我们首先来分析过错要件。

对于董事在何种情况下要对债权人承担责任，各国规定不尽相同，主要有三种：董事在执行职务时有故意或重大过失侵害债权人利益、董事对侵害债权人利益有故意或重大过失以及董事违反法令的规定侵害债权人利益。学界在此问题上也主张不一，三种观点各有其支持者。

这三种观点之间到底有没有质的差异呢？

前两者强调主观上的过错，后者强调客观上的违法性，这是三者在表面上的区别。关于过错和不法的关系，历来存有不同的立法例和学说，有的认为不法包含在过错之中，两者没有区别，[10]法国在立法上即采取此种立场，有的则认为过错与不法仍存差别，违法行为并不一定是有过错的行为，过错并不能包含不法，[11]德国即主张此种观点。也正是在此问题上的观点不一，导致对侵权责任的构成要件有三要件和四要件之说的纷争。我们认同前者，即过错与违法并无区别，凡有过错的行为，自然也是违法的行为，反之亦然——因为随着过错概念的客观化以及违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难区分，尤其在现代社会，在许多领域对行为标准的确定越来越具体化，违反了这些行为标准，不仅表明行为具有违法性，而且表明行为人具有过错，所以过错本身可以吸收违法。[12]

我们来进一步分析过错说的两种观点——是要求董事在执行职务时有故意或重大过失，还是要求其对侵害债权人的利益有故意或重大过失？就判断的难易程度和全面保护债权人利益而言，似乎前者更为可取——因为举证证明董事在执行职务时有过错较证明董事对侵害债权人的利益有过错要容易得多，其更易判断，而且董事执行职务时的过错行为所涵盖的范围同董事侵害债权人利益的过错行为相比，其更为广泛，这似乎可以在更大范围内为债权人提供更为充分的保护。但不容忽视的一点是，我们已在前文将董事对债权人的责任界定为一种侵权责任而非特殊的法定责任，既然为一种对债权人的侵权责任，那么董事的故意和过失行为就必须是针对债权人，而不能是公司业务，这是由侵权行为的本质所决定的。所以应将过错界定为对侵害债权人利益有故意和过失行为。

对于故意的判断是比较容易的，即董事明知道自己的行为会造成债权人利益损害，并且希望或放任这种损害的发生。对于过失，则要复杂一些。学界一般将过失分为重大过失、一般过失和轻微过失，对于过失的划分标准，学者们观点也并不统一，赞同者较多的一种观点为：如果法律对一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种较高的要求，但并未违反一般人应当注意并能够注意的一般规则，就是一般过失；如果行为人不但没有遵守法律对他的较高要求，甚至连一般人都应当注意并能够注意的一般标准也未达到，就是重大过失。[13]我们亦赞同此种观点，并同时认为应将董事承担责任的情况限定于有重大过失之时。这是因为现代经营活动日益专业化和复杂化，其本身具有极大的风险性，此况下对董事的过错程度不宜作苛刻的要求——商事经营的复杂性决定了董事不可能对所有的经营判断都做到万无一失，而决策的及时性又要求董事只能在信息不完备的情况下做出判断，这种情况下，判断失误也就在所难免。所以较为合理的做法是，应以董事的行为状态而非其行为后果来评判其行为。

也正以此，日本、韩国等国家均以故意和重大过失作为承担责任的前提，2002年日本修改后的公司法对董事责任还进行了进一步的减轻和限制。[14]在英美国家为鼓励董事积极履行职责，鼓励公司经营中的风险承受，避免司法对公司经营的不当干预，确立了经营判断原则，该原则的中心内容是只要董事是出于善意，依照合理的信息和理性判断而做出的经营决策，即使对公司造成了不利甚至是灾难性的后果，董事也不承担责任。[15]这些对我们都不乏启示。

另要说明的一点是，在举证责任承担方面，鉴于与债权人相比，董事具有明显的信息优势和地位优势，故实行过错推定，由董事承担举证责任较为公平。

接下来我们来分析损害事实与因果关系。

债权人所受之损害可分为两种，一是直接损失，即债权人因董事的过错行为而直接蒙受的损失，二是间接损失，指因董事的过错行为而致公司利益受损，从而危及了债权人的债权实现，也即位次上公司受第一次损失，债权人因此而受第二次损失。[16]关于董事对债权人承担的赔偿责任范围，观点有三种：直接损害限定说、间接损害限定说和两损害包含说。我们赞同两损害包含说，该说更有助于债权人利益的全面保护——若仅限直接损害，要求间接损害时债权人只能通过公司对董事责任加以追究，则若公司怠于或无力行使其权利，则债权人利益无从维护。与此相应的，在因果关系的确定方面，直接因果关系（直接损害情况下）和间接因果关系（间接损害情况下）也同样都是适用的。

以上是对董事对债权人承担责任构成要件的分析，下面我们将几种较为常见的具体情形简单加以列举：（一）违反对债权人的间接信义义务，给公司造成损失，并致债权人利益受到侵害的行为，具体如关联交易行为、挪用公司资金及侵占公司财产行为、擅自将公司资金借贷给他人或为他人提供担保、违反章程规定或未经股东（大）会同意的自我交易行为和竞业行为、擅自披露公司秘密等等；（二）违反对债权人的直接信义义务，致债权人利益受损的行为，具体如虚假陈述行为、懈怠申请公司破产或重整行为、公司濒临破产和进入破产程序后的不正当行为，如将公司资产占为己有、无偿或低价转让公司财产、对无担保的债权人提供担保、对未到期的债权提前清偿、对个别债权人进行清偿、放弃债权等等。

五、我国现有法律规定可以解决董事对债权人的责任承担问题

我国《公司法》明确规定了董事对公司的忠实义务和勤勉义务，第150条和153条分别规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。但对董事对债权人的信义义务和民事责任承担只字未提。

《证券法》第69条是广受称赞的一个条款。该条规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露材料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董事等应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能证明自己没有过错的除外。该条虽所涉范围狭窄，只限信息披露此种情况，但毕竟是对董事对第三人责任的一条直接规定。

新《破产法》倒是向前迈了一大步。该法第125条规定，企业董事违反忠实义务、勤勉义务、致使所在企业破产的，依法承担民事责任。但该条比较模糊，对谁承担责任，承担何种民事责任均未明确。第128条更为明确些：债务人有本法第31条、32条、33条规定的行为（即无偿或低价转让公司财产、对无担保的债权人提供担保、对未到期的债权提前清偿、对个别债权人进行清偿、放弃债权），损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。很显然，董事很可能就是公司的“法定代表人和其他的直接责任人员”，债权人可以以该条为依据，直接向董事要求承担责任。《破产法》第130条关于管理人责任的规定在立法精神上同第128条较为类似：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任，但关于管理人的担任，该法第22条规定，指定管理人的办法，由最高人民法院规定，第24条进一步限制，与本案有利害关系的人员不得担任管理人，在这种情况下，董事能否担任管理人，尚未可知，故当下，债权人无法依据该条款主张权利。

前文已经明确，董事对债权人的责任为一种侵权责任，故债权人受损害的情况若在《破产法》中没有规定，则可以依据《民法通则》第5条和第106条的规定寻求保护：该法第5条规定公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；第106条规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

综上，我们认为我国《公司法》中虽未对董事对债权人的责任承担有正面明确的规定，但依据《破产法》和《民法通则》的相关条款，债权人亦可寻得较为全面的保护，故在公司法增设此方面的条款之前，债权人面对董事的侵害行为，并非束手无策，其利益仍可得到较为周全的维护，对于那些基于法定责任说立场，认为只有在公司法中明确规定该项制度债权人权利才能获得救济的观点，我们并不认同。