《工伤保险条例》明确了工伤认定程序，从2004年1月1日起施行，为配合该《条例》的施行，劳动与社会保障部发布了《工伤认定办法》（以下简称《办法》），也于同时施行。《条例》和《办法》的施行，是我国工伤保险制度的里程碑。但该制定施行至今，暴露出许多问题，如从新制度实施以来，我国的工伤认定行政复议案件逐年增加，据统计，工伤认定行政复议案件在2006年占一些地方行政复议案件的一半，成为各地行政复议的热点；有人撰文称如果职工按照新制度确定的工伤认定程序走完所有过程，耗时将高达96个月。[1]工伤认定程序已经成为职工获得赔偿的障碍。本文就工伤认定程序中的两个突出问题，工伤确认权是否专属于劳动保障行政部门、工伤行政复议是否应当是工伤行政诉讼的前置程序，作为研究的对象，探究现行制度的内容、施行后果、及合理选择。

一、            工伤确认权是否专属于劳动保障行政部门

工伤行政确认制度的基本内容。《工伤保险条例》第17条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当向劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按法律规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者起直系亲属可以直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。为此，劳动和社会保障部专门制定《工伤认定办法》，明确规定劳动保障行政部门进行工伤认定按照本办法执行。《条例》第53条和《办法》第19条设置了行政救济程序，解决当事人之间的工伤认定争议，包括对劳动保障行政部门是否受理工伤认定申请、以及是否认定为工伤的结论发生争议，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提前行政诉讼。工伤事故发生后，当事人可以依法向劳动保障行政部门申请工伤认定，劳动保障部门的工伤认定结论具有公定力，不仅对当事人、对其他机关、组织、个人，包括人民法院在内具有法律效力，法院在处理相关劳动争议时应当尊重劳动保障行政部门的认定结论。

工伤确认权是否应当专属于劳动保障行政部门。依《工伤保险条例》第52条规定，工伤赔偿争议，即“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”，由劳动争议处理机构解决。当劳动争议处理机构解决该类工伤赔偿争议时，如果当事人事先并未申请工伤行政确认、或者工伤行政确认的结论明显违法时，劳动争议处理机构是否应当中止处理程序，要求当事人向劳动保障行政部门申请工伤认定并经过相关救济程序之后才能继续争议处理程序。现行的法律规定对该问题的回答是肯定的，法律将是否构成工伤和职工与用人单位的工伤待遇争议作为两个性质不同的问题，前者授权行政机关确认并依行政争议处理程序救济，后者作为劳动争议，依劳动争议处理制度解决。在实践中，劳动争议处理机关在解决劳动者与用人单位之间的工伤待遇争议时，均是将行政机关的工伤认定作为解决争议的前提条件。这一制度设计徒增劳动者获得工伤赔付的成本，延长劳动争议处理的时间，与劳动争议处理制度的基本原则相悖。[2]

首先，工伤认定是一种法律问题，不是事实问题。在行政法理论上，一般“事实问题由行政专家裁决，法律问题由法院判决”。但工伤认定问题主要是法律问题，国家机关主要依据两个方面的条件，即劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，劳动者是否因工负伤或者患职业病，作出是否构成工伤的认定结论。不论是“劳动关系的构成要件”、或者是“因工负伤、患职业病”的构成要件，都是典型的劳动法问题，依据《劳动法》、《安全生产法》、《职业病防治法》等解决。

对于工伤认定结论，当事人争议的主要焦点是劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系。依《条例》第60条规定，只有与用人单位形成劳动关系的劳动者，才是本法所称“职工”，“职工”在工作过程发生职业损害，才可能构成工伤。如果用人单位对提出工伤认定申请的劳动者提出异议，认为其不属于“职工”的范围，与该用人单位之间没有劳动关系，工伤认定的肯定结论就不能成立，所以，对于劳动行政部门的工伤认定的肯定结论，用人单位主要从这一角度提出异议，要求劳动行政部门进行行政复议。

对于劳动者与用人单位之间发生的“双方是否存在劳动关系”的争议，劳动法规定属于劳动争议的范畴。在实践中，劳动保障行政部门在对工伤认定结论进行行政复议的过程中，如果劳动者与用人单位就是否存在劳动关系问题发生争议，工伤认定机关一般中止工伤认定程序，要求劳动者、用人单位再依劳动法的规定，将“劳动争议”提交劳动争议仲裁机构进行劳动仲裁，对仲裁结论不服，还可以依民事诉讼法的规定进行一审、二审和审判监督程序。劳动争议处理机关对于当事人之间是否存在劳动关系问题作出终局结论后，工伤认定程序再启动，经过行政复议、行政诉讼，最后作出是否属于工伤的终局决定。这种循环的程序设计从另一角度说明了工伤确认完全可以由劳动争议处理机关处理。

其次，工伤行政确认机关与劳动争议处理机关相比，并不更具专业性和技术性的特点。法律将一定的事实、行为授权行政机关确认，一般基于该事项具有专业性和技术性的考虑，交由专门的行政机关处理效率更高。在工伤行政确认方面，我国现行法律授权劳动保障行政部门解决，而我国劳动争议处理必须经过劳动保障行政部门设置的劳动争议仲裁机构事先仲裁，实际上工伤行政确认机关与劳动争议仲裁机构是同一机关的两个不同部门，二者在人员配备和技术装备方面基本没有差异，很难说前者更具专业性和技术性，更有利工伤认定问题的解决。

第三，“工伤认定”和“工伤待遇的给付”是一个问题，法律不应当将其割裂开来，分别授权一个行政机关的两个不同部门依完全不同的程序解决。“工伤认定”解决“劳动者伤害行为”的性质，劳动者的身体受到的急性伤害或者身体受到的慢性伤害是一个事实，法律要解决该伤害是否与在用人单位的工作有关，是否属于法律规定的工伤范围，有关机关通过法律适用解决该“伤害”的性质是否属于“工伤”；紧接着，相关机关应当依法确定该“伤害”的法律后果，即构成工伤的，用人单位应当向劳动者承担赔偿责任；或者说劳动者有权享有法律规定的工伤待遇。所以，工伤认定和工伤待遇的给付是“劳动者受伤害”这一行为的“性质”和“法律后果”的两个方面，二者不能分割。

有鉴如此，劳动争议处理机关在解决职工与用人单位之间的工伤待遇争议时，有权直接确认劳动者“伤害事实”是否属于工伤，在此基础上保障受害职工的权益；而且对于劳动保障部门已经作出的工伤确认结论，劳动争议处理机关发现明显违法的，可以直接纠正。

二、工伤行政复议是否构成工伤行政诉讼的前置程序

在工伤行政确认制度中，劳动保障行政部门可能在两个环节作出决定影响劳动关系当事人的权利义务，即是否受理当事人的工伤认定申请、对劳动者的损害后果是否认定为工伤。对于“是否受理当事人的工伤认定申请”的决定，《条例》第17条规定，职工发生工伤事故后，用人单位应当自事故发生之日起30日向劳动行政部门提出工伤认定申请；用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者起直系亲属在事故发生之日起1年内，可以直接向劳动行政部门提出工伤认定申请。对于当事人的工伤认定申请，劳动行政部门可以依法作出受理或者不予受理的决定，对于不予受理的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。即这种情况下行政复议不是前置程序。[3]本文对此不再赘述。
   对于作出“认定是工伤或者视为工伤和不是工伤或者不视为工伤”的决定，劳动者和用人单位如有异议，可以依法申请行政复议和行政诉讼。在这一情形下，行政复议是否是行政诉讼的前置程序？《条例》第53条规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对于复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。《办法》第19条规定，职工或其直系亲属、用人单位对不予受理决定或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人对劳动保障行政部门的工伤认定决定不服的救济程序，《条例》和《办法》的规定是一致的，但对其内容的理解却存在两个不同的观点，一种认为该规定是将行政复议作为选择性程序，当事人可以申请复议或者直接向法院提起行政诉讼；另一种观点却认为正好相反，认为是将工伤行政复议作为行政诉讼的前置程序。劳动和社会保障部办公厅于2004年5月18日《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》中，答复重庆市劳动和社会保障局称“按照《工伤保险条例》第五十三条规定，申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，应该首先申请行政复议，对行政复议不服的，再依法提起行政诉讼。这一“复函”却将行政复议作为行政诉讼的前置程序，使这一问题更加突出。

最高人民法院没有对此作为明确的解释，但最高人民法院公报2006年第5期公布了天津中级人民法院关于不服工伤认定的行政案件《孙立兴诉天津圆区劳动局工伤认定行政纠纷》，其中并没有将行政复议作为前置程序。这是否意味着最高人民法院的态度，不得而知。为了指导各地法院的司法行为，部分地方高级人民法院作出了一些指导，但其规定内容不一，绝大部分地区将工伤行政复议作为行政诉讼的前置程序，也有地方规定作为选择程序。2006年12月《四川省高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》（川高法【2006】436号）第2条规定，公民、法人或者其他组织对劳动保障行政部门作出的工伤认定决定不服的，可以申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对劳动保障行政部门作出的工伤认定决定直接提起行政诉讼的，人民法院应当裁定不予受理。2007年《北京市高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》明确规定，《工伤保险条例》第五十三条规定的“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼……”，应当理解为属于行政复议前置的规定。2004年12月《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第5条规定，具有下列情形之一的，有关单位和个人应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼：申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的。2005年11月《江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第2条规定，对劳动保障行政部门作出的下列工伤认定行政行为不服依法起诉的，人民法院应予受理：认定为工伤或视同工伤的决定。各地方法院在审判实践中，一般将工伤行政复议作为工伤行政诉讼的前置程序。

将工伤行政复议作为工伤行政诉讼的前置程序与法律的规定不一致。我国的《行政诉讼法》是将行政复议作为选择程序确认为法律的一般原则，只在另外的情形下，行政复议是行政诉讼的前置程序[4]；在《行政复议法》中列举了自然资源内确权争议要求经过行政复议，对复议决定不服方能提起行政诉讼；[5]在其他法律、法规中也仅有《治安管理处罚条例》第39条、《海关法》第40条、《进出口商品检验法》第28条、《税收征收管理法》第56条、《国家安全法》第31条、《注册会计师法》第11条有有关行政复议前置的规定。所以，除了《行政复议法》中规定的关于自然资源的确权争议需要先经过行政复议程序之外，还有关于商品检验检疫、税收征收管理等这种专业性极强的问题。工伤认定并不是技术性、专业性强的问题，再者，如前所述，工伤确认行政机关与劳动争议处理的仲裁机关从专业性、技术性的角度并无差异。从《工伤保险条例》第53条和《工伤认定办法》第19条的规定中，并不能看出工伤行政复议是行政诉讼的前置程序，2004年劳动保障部办公厅对重庆市劳动保障局的复函明显与上位规定《条例》和《办法》不一致。至于各地方高级法院的《意见》、《规定》的法律依据和效力有待明确。全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。我国现行的法律仅将司法解释权赋予最高人民法院和最高人民检察院，各地方高级法院并无司法解释权，也无权制定抽象的《规定》指导下级法院的工作。上级法院对下级法院的监督主要是通过案件的上诉制度和审判监督制度实现。尽管各地高级人民法院的《意见》、《规定》对各地方法院并无法律约束力，不能作为法院审理案件的法律依据，但由于上诉制度和审判监督制度规定的约束，各下级法院在审理案件时无不考虑上级法院的有关“意见”。

将工伤行政复议作为行政诉讼的前置程序与行政复议制度的基本宗旨和目的不符。行政复议制度规定部分专业性强的问题如果当事人不服行政机关的行政处理决定，要求通过上级行政机关的行政复议；只有不服行政复议决定，当事人才能向法律申请救济，一是为了减轻法院的负担，二是为了加速问题的处理。工伤认定问题主要涉及劳动法中有关“劳动关系”的认定和“与工作有关的损害”的认定，作为劳动争议处理的专门机构，不论是劳动争议仲裁机构、还是人民法院，不存在不能胜任的问题；况且，劳动保障行政部门在工伤认定过程中，经常出现将“当事人之间是否形成劳动关系”这一问题提请劳动争议机关确定之后再作工伤认定结论的情形。这样将本属于劳动争议的问题认为地割裂为两部分，一部分交给行政机关处理，并要求行政复议作为前置程序，无疑是人为地增加争议处理成本，延长争议处理的时间，与行政复议制度的基本宗旨相悖。

将工伤行政复议作为前置程序与劳动争议处理制度的很本目的相冲突。劳动法包括劳动争议处理制度的基本目的是劳动者利益的维护，为了保障劳动者的基本劳动权，维护劳动关系的稳定，劳动争议处理制度应当贯彻便捷和迅速的原则，为此，《劳动法》和《工伤保险条例》明确了时效制度，并且短于一般民事争议的时效。但由于工伤行政确认制度的不合理规定，使得受害劳动者的权益保障很难实现，出现了文中所引用的“令人生畏的马拉松式的工伤赔偿程序”。这明显与劳动法的基本宗旨和目标相冲突。

正确理解劳动法的宗旨，解释《工伤保险条例》第53条的内容，纠正不当的《意见》、《规定》，工伤行政复议只能作为选择程序，当事人不服劳动保障行政部门的工伤认定结论的，可以选择通过行政复议，或者直接向法院提起行政诉讼。