内容摘要：成长并羽翼渐丰于由计划经济到有计划商品经济再到社会主义市场经济不断变革的历史进程的中国商事登记制度，生成环境的不成熟和摸索前行，注定了其漏弊丛生。现代市场经济的发展催迫着我国的商事登记立法从支离破碎、多轨并行转向和谐统一。商事登记立法的现代化首先需要的是观念的现代化。要重构我国的商事登记制度，首先应着重解决以下几个理论问题：商事登记的目的与功能；强制登记主义及其存废；核准制的适用范围；商事登记中的实质审查与形式审查；主体资格与经营资格的分合问题等。

关键词：商事登记制度  改革  统一立法

我国商事登记立法是随着社会经济的发展而逐步构建的。鉴于法为经济关系要求的记载和翻译，再兼法律面对现实恒久存在的滞后性，成长并羽翼渐丰于由计划经济到有计划商品经济再到社会主义市场经济不断变革的历史进程的中国商事登记立法，从其产生那一刻起，就注定了其结构和内容的不成熟性和变迁性。在市场经济目标已经厘定，市场经济体制已基本确立的今天，现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显，并已沦为经济发展的桎梏。因应时代变化，改进现有的商事登记制度，统一我国的商事登记立法，已成为当务之急。

一、立法的混乱与制度的滞后：我国商事登记制度的现状检视

我国现行商事登记制度生成于计划经济向市场经济转轨这一特定历史时期，立法体系的混乱和制度的滞后性十分明显，大体而言其缺陷和不足主要表现在以下几个方面：

（一）立法形式的极度分散性妨碍了商事登记制度有机体系的构建

我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记制度的规定散见于各种法律法规中。概而言之，我国是将商事登记制度进行了两个层次的划分的，第一层划分是将商事登记制度一分为二，即分为关于企业的登记管理立法和关于个体工商户登记的立法。第二层次的划分则是将企业登记管理进一步肢解，在制定了一般性法规《企业法人登记管理条例》之后，又依企业具体形态的不同分别制定了《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》等等，此外还针对登记中的各个专项问题以部门规章进行规制，如《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》、《企业登记程序规定》、《企业经营范围登记管理规定》、《公司注册资本登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》等。除以上专门立法外，在实体法如《公司法》、《合伙企业法》等中对商事登记亦有涉及。就法律阶位而言，其中法律屈指可数，而行政法规、部门规章和地方法规则构成了登记立法的主体。这不仅极大地影响了商事登记立法应有的权威，也直接致使地域保护和行业保护堂而皇之地披上了法律的外衣，成为某些人利己之工具。

林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有互冲互撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。重叠突出地表现在实体性法律文件和程序性法律文件之间、一般性法律文件和特别性法律文件之间；至于冲突，则既有整体上的不协调，又有具体制度上的矛盾，前者如《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》之间未予明确的关系，后者如关于法人公告、法人资格取得时间等各法规定截然有别；就疏漏而言，对因登记机关原因导致公告信息与实际不符并给第三人造成损害的，各法均未规定责任追究与救济机制，对申请人遭受拒绝登记或不服登记机关的其他处理未提供明确的补救办法，登记与公告之间的关系如何，登记的效力如何，与登记有关的文件的管理和对外使用等等问题，也缺乏具体规定。

以企业形式为基础分别构建配套的登记制度，由此衍生的差别待遇现象十分严重。目前我国对企业种类划分践行多重标准：按所有制性质、按责任形式和组织形式、按投资者国籍等同时采用。在登记程序和要件等方面也以此为据分别制定配套的登记制度，从理论、概念、程序及登记要件等均差异甚大。分别的立法和区别的对待，致使差别待遇现象严重。这种贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，是对市场经济基本精神的巨大侵蚀和直接悖离。

客观地讲，囿于我国经济处于计划经济向市场经济转型的客观事实，加之我国商法理论和商法意识的残缺，在我国现行立法的制定过程中，根本没有严格的商主体及商行为，甚至“商”的概念，更没有商事登记的意识，所以才导致每出现一类商事主体就单独制定一个登记文件，造成企业与个体工商户登记立法的割裂却不觉尴尬的局面。分散立法不仅反映了我国商法理论的欠缺，而且反过来进一步制约着包括商事登记在内的商法的一般规则的归纳和提升，制约着商法精神及理论的培育和形成。

（二）在价值取向和制度设计上，带有浓厚的计划经济色彩

我国现行商事登记制度诞生于对旧的经济体制进行改革而新的经济体制尚未形成时期，这就决定了其立法目的和基本精神较多地反映了旧体制的要求。在传统计划经济体制中，企业主体观念缺位，政府与企业之间主要为管理与被管理法关系，商事登记立法也自然被定位为管理法，其价值目标在于便于政府归口管理和为国家提供统计数据，而商事主体的经营自由权、市场所追求的效率、社会公众所期望的信息公示等没有也不可能成为商事登记的中心关怀。尽管上个世纪90年代以后的企业登记立法在登记的立法目的上已有所改变，但仍难以改变其管理法的根本特点，由主要法规的名称即可窥见一斑。

由于其管理法的属性和定位，现行的商事登记制度在价值取向的选择上便不可避免地以其公法价值模糊或掩盖了作为商事登记立法所应有的私法价值，这集中表现在其对安全价值的维护远远超过了对其所应蕴涵的效率价值的追求，尤其是登记申请人的效率。[1]在具体制度设计上则突出表现在：（1）商事登记采强制登记主义，主管模式为行政管理模式；（2）核准制的大范围采用；（3）实质审查制度的采用；（4）登记机关某些裁量权的过度赋予；等等。商事登记制度具有明显的强制性和不可抹杀的公法价值，这是我们所必须承认的，但将该特性做无限放大，将其奉为商事登记制度主要或唯一秉性，则无疑偏颇失当。商事登记必须考虑商主体的确认成本和监管成本，德国电子化集中登记及行会管辖的推行[2]和我国台湾地区《商业登记法》的修改无不显示出对登记效率的关注和倾斜。

（三）前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥

我国《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记和变更登记和注销登记的各个环节。[1]必要的行政审批是保障公共安全、人民健康、保护重要资源和生态环境的利器，但物极则必反，过多过滥的的现状令良好的初衷结出了恶果：由于缺乏有效的法律约束，目前登记时涉及到的前置审批已多达两百多种，除法律法规设定的审批外，众多的规章、“红头文件”等也挤身其中。这不仅抬高了企业设立的门槛，增大了企业变更的成本，收费化趋势也加重了投资者的负担，极大地冷却了投资者的投资热情，而一些部门只审批不管理，将审批简单等同于“盖章发证收费”的作风更是民怨沸腾。在核准制逐渐弱化的大趋势下，前置性行政审批的大量存在已构成对现代商事登记制度的严重挑战。尽管随着《行政许可法》的实施，此问题有望改观，但前置审批作为商事登记制度的一项基本制度在我国却还看不出有丝毫松动的迹象。[2]

（四）主体资格与经营资格合二为一，市场主体退出机制不规范

源于我国传统法学理论和法律规范设计并不注意区分公法和私法，兼计划经济体制下形成的管理型立法的思路，造成了我国现行注册登记效力的统一主义立法模型，[3]即要成立一企业，不仅要具备法律法规所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等，同时还要兼备拟经营项目的许可证等，登记机关才能予以核发营业执照。易言之，即营业执照具有双重证明功能：不仅证明企业的主体资格也证明企业的经营资格。这种将两者捆绑在一起的做法，使得实践中产生了难以解释的困惑和严重的弊端。依此思维，如果企业被吊销营业执照，则此时不仅会导致主体营业能力的丧失，而且会导致主体资格的消亡。但如此则会出现以下问题：如果企业的法人资格因此而终止，则清算阶段的法人将不再是法人，也就不能以企业的财产对外独立地承担责任，也无法以独立的主体资格对外主张权利，清算企业不仅自身的权益难以维护，清算事务难以正常进行，也为企业恶意逃债提供了可乘之机。统一主义立法模型缺乏其潜在的制度合理性，已为学界所唾弃，但出于制度惯性，并未发生根本性的改变。

（五）重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态监管

就整个商事登记程序而言，目前绝大多数国家都采用通用的市场准入原则，对商事登记的监管不限于对商事主体的被动的静态管理上，而重在对商事主体的动态经营行为的主动监管。相反，我国的现行商事登记制度的监管重心却是企业的准入监管，不仅程序烦琐，而且条件严格，企业成立后的后续监管则通常被忽视。尽管我国现行商事登记制度确立了年检制度，但由于不实登记责任制度（包括登记人员个人责任制）及登记簿和相关文件管理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。这种重企业出生、轻企业死亡的认知和制度设计，使商事登记为社会公众提供商事主体信用和经营基本情况的基本功能难以得到真正体现，导致登记信息共公信力的削弱。

我国商事登记制度现状的成因是多方面。深究起来，既有体制方面的原因，也有认识方面的原因：

其一是经济体制方面的原因。经济形态决定了一定社会的法律文化精神，而法律文化精神作为一定社会法律价值指向，作为法律文化系统的深层次结构，它决定了法律规范——制度体系运作和实现社会调控功能的价值目标和功能指向。[4]我国经济转轨的特定历史背景必然在商事登记制度的设计上烙下深深的痕迹。柔弱的商品经济是结不出现代意义上之商事登记这枚硕果的，制度成长的原动力——商品经济的发展的欠缺，是导致商事登记制度难以体现以“商”为本的商法内涵和精髓的根本原因。尽管我国正在走出公权力无所不在的时代，权利日益从权力中获得释放，随着市场经济体制的逐步确立和相关精神的日益渗透，对商事登记立法性质、功能认识的偏差已有所纠正，但新体制的确立绝非坦途大道，意识形态层面的影响是深远且隐性的，要肃清其“源自坟墓中的统治”并非易事，前置审批文件和许可证屡禁不止和不断回潮的现实即为明证。