其二是立法体制方面的原因。我国现行立法体制实际上深受行政体制的制约和影响，除基本法系由全国人大常委会起草外，多数单行法及实施条例概由国务院所属部委负责起草，而负责起草的部委往往很难超脱本部门、本系统的利益。目前国务院和工商行政管理局是我国现行商事登记法律文件的主要制定者，而工商行政管理机关不仅是市场管理主体和商事登记机关，其自身亦不乏行政利益目标，如此其制定的法律文件偏向政府管理利益目标，忽视市场需求和市场主体权益维护也就势难避免。

其三是部门利益的驱动。在部门利益、本位利益日益法律化的今天，用行政手段代替私法自治，强调“国家利益”，漠视市场主体权益，除固有的思维惯性外，还蕴藏着巨大的利益驱动。执法部门利益是行政审批大量增加、阻碍现代商事登记制度有效建立的一个很重要的因素。尽管从应然层面讲，政府部门是作为谋取公共利益的权力组织而存在，但由追求自身利益的理性个人所组成的客观现实，使其不可避免地沾染上了经济特质，利用行政权力争取部门利益的行为时有发生。办证、审批或盖章意味着收费，权力含金量越高，隐含着的寻租市场就越繁荣。利益的诱不可挡和给企业松绑会直接导致利益化为幻影的切肤之痛，使一些主管机关和登记机关及其工作人员对放权持抵触态度，加大了商事登记制度改革的阻力。

最后，商法理论研究的薄弱也是导致商事登记制度难以形成有机体系的一个很重要的原因。任何立法都无法全然超脱自己所处的时代。在学界尚不清楚何为“商”的情况下，苛求立法机关或有关部门制定一套统一、完整、协调，并充满现代理念的商事登记制度，显然是不切实际的。现代商事登记制度的构建离不开成熟的商法理论的强力支撑。

二、商事登记统一立法：法治时代的客观要求

缺乏足够合理性和正当性的法律本身，是趋向于诱致或迫使民众蔑视法律的尊严的。支离破碎漏弊丛生的商事登记立法就为自身尊严的确立和强化界定出了一个颇为尴尬的生态环境。统一和改革商事登记立法已成为法治时代的强烈需求。

首先，现行立法状况不仅带来了立法内容上协调统一和精练的困难，妨碍了商事登记制度有机体系的构建，事理一致性的缺乏，也增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，极其不利于商事主体的守法和执法主体的监督管理。采取统一立法，减少法律资源浪费，增加法理一致性，消除法律内容冗繁复杂矛盾的弊端、扫除盲点、消灭冲突，这成为统一立法的内驱力。

其次，贴有身份标签隐含身份歧视的分别立法，不符合市场经济和法治经济的要求。市场经济作为一种平等经济运行模式，市场主体地位的平等和自由公平竞争，对经济效率的优位关注，是其基本特征和永恒追求。新的经济关系模式构造着新型秩序的框架，催迫着市场发展障碍的清除，市场经济活动的法律规则的统一。唯有统一立法，才能与平等的市场经济运行模式相契合。

再次，统一立法也是与国际惯例接轨的需要。市场经济就其内在来说是一种国际性经济，国内、国际经济的互接互补必然要求法律的互融互通。世界经济一体化促使国际通行规则成为各国制定法律的重要参考因素，我国的入世迫切要求我国的商事登记制度做出相应的修改和调整，而现行商事登记制度的小修小补是无法适应入世要求的。只有提升其立法层次，增加其协调性和透明度，才是理智之举。

此外，一部科学、系统、现代的商事登记法的制定还有助于商事基本法——《商法典》或《商事通则》的形成，有助于商事秩序的进一步生成。众所周知，当代中国正在经历着一场由传统社会向现代社会转型的伟大变革，民主政治与“依法治国”目标的提出，进一步催发了人们的权利意识，唤起了人们对法律理性的追求，法律的法典化运动正是实现法律形式理性和克服转轨时期法律冲突与矛盾的有效途径。所以面对中国民法法典化的高歌猛进，商法学界也在思索着商法法典化的可能性——因为即便是在民法典出台之后，在现代商事法律如此发达的社会中，一部民法典仍将无法涵括商法的所有内容，大量游离于民法典而独立存在的商事法规应当如何整合是我们必须考虑的问题。尽管以法典为代表的成文法的局限性的客观存在，确实早已打破了理性指导下法典万能的神话，但在大陆法系国家法典仍然具有非同寻常的意义也是无庸置疑的事实，因此我们无须怀疑商法典，至少是体现商法基本理念和基本规则的《商事通则》的存在价值。然而，正如我国商法学界所普遍认同的那样，虽然制定一个涵括商法基本规范的商法典并无理论上的障碍，但却存在着诸多的技术难题，商法典的制定并非指日可待，相反需要学界更进一步的深入论证，而商事登记统一立法的时机已经基本具备，因此，统一商事登记立法不仅有助于克服当前商事登记立法杂乱、重叠、相互冲突和不协调，还有助于商法理论的进一步提升，为商事基本法的出台提供经验和素材。

三、商事登记立法应着重解决的几个理论问题

商事登记立法的现代化首先需要的是观念的现代化。为此，需要着重解决以下几个方面的认识问题。

（一）商事登记的目的与功能

关于商事登记的性质，学界素有争议，公法行为说、私法行为说及复合行为说各有市场[5]。然商事登记的性质取决于商事登记的目的，而对商事登记的目的与功能的不同理解则直接影响或决定着其价值定位及具体的制度安排，因此对其探讨有着深刻的现实意义。

谈及商事登记的目的和功能，学界的认识大体有三：通过彰显商事主体的经营身份、经营状况和经营能力等，昭示其商业信用；保护商主体的交易安全和社会公众的合法权益；是国家对经济进行宏观调控、对商主体进行税收征缴、对市场行为进行监管的有效手段。大家均承认其既具有明显的私法意义上的功能，也具有强烈的公法意义上的功能。但究竟应以何者为价值重心，则存有明显的分歧：一种认为应当强化和突出经济监管目的；[6] 另一种观点则强调应彰显其信息公示的目的。[7]笔者认为，商事登记制度具有复合性的功能，经济监管当然是商事登记的功能，但这远非一种理想或最终的功能，其具历史时限性和暂时性，它并非对商事登记目的与功能的具有超越性的定位和说明。在现代社会，信息公示并透过其实现确保交易安全则是商事登记最为根本的目的和最为核心的功能。我们完全认同“随着准则主义在世界各国的普遍采用，商事登记制度的目的也随之实现了由经济监管向信息公示的转移”的观点[1]。因为商法公示主义原则和公司设立原则的变迁，毕竟充分说明了这一点。如果说在特许和核准主义阶段，商事登记制度异化为国家实施严格市场准入控制和市场监管的工具和手段的话，则在无须前置审批、登记与设立许可彻底脱钩的准则主义阶段，信息公示目的则无疑应该成为其最为核心的目的。

长期以来，由于受计划经济和传统观念的影响，我国商事登记立法管理法或经济统制法色彩十分浓厚，其私法属性之一面被完全掩盖，私法功能被严重忽略。因此，弱化其管理法的色彩，纯化其目的，彰显其信息披露与公示的功能，应是我们在制定统一商事登记立法时应该采取的基本态度。这既是政府角色变迁的客观需要，也是公法服务于私法，公法价值皈依于私法价值的必然逻辑。

（二）强制登记主义及其存废

根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。任何欲从事营利性活动的当事人只有在履行了商事登记手续后，方可取得商事主体资格和特定范围的商事能力者，为强制登记主义；而不将商事登记作为商事主体或能力取得逻辑前提者，为任意登记主义。我国目前采取的是强制登记主义。

严格讲，强制登记主义与企业自由原则是不完全契合的，所以在早期资本主义阶段，不少国家并不主张采取强制登记主义。但基于对交易安全和交易秩序的维护及商事交易便捷对外观主义和公示制度的强烈需求，现代市场经济国家多采用强制登记主义。即便仍然采用任意登记主义的国家，在法律上虽不将商事登记作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事登记者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力，从而促使商主体主动履行商事登记程序。[8]而且，商法中的任意登记主义从来就不意味着免除商事登记制度对商事主体的控制，它仍以认定商事登记之必要为基础，只不过从事营利性营业活动的当事人可依法先行开业，然后再履行商事登记手续。 [9]由此来看，强制登记主义与任意登记主义之间的区分并非绝对，强制登记主义与市场经济的秩序要求更为吻合。所以，我国现行商事登记制度中强制登记主义在未来的商事登记法应该继续予以保留。

此外，有人认为现代商法已从早期的商人法转向现代商行为法，商主体的实质标准在于其从事的商行为，通过商事登记确认商事主体资格已丧失其意义。但这并不意味着商法取消了对商主体的登记要求，也不能构成质疑强制登记主义的理由。毕竟，简单地依据商行为常常无法认定新设主体的营利性活动是否构成商行为、何时构成商行为。从法律上说，商事主体资格的取得仍然有赖于商事登记制度。商事登记这一创设商事主体的法律事实既决定着商事主体商事能力的起始，也决定着特定商事主体的具体营业范围。虽然现代不少国家原则上认可非商人从事商行为，但从事连续商事营业的个人或组织，均可经过法定程序成为商法意义上的商人。可见，“现代各国所奉行的商行为法立场不过是赋予一切民事主体以选择从事商行为的自由，且以商事登记的核准制取得了等级社会中的特许制”[10]。

不过笔者认为，虽然强制登记主义在我国仍有长期存在的必要，但在强制登记主义的适用范围或强制登记的对象上则不应该无所不包。就绝大多数国家的立法来看，强制登记主要适用于从事连续商事营业的组织和个人，临时性设摊者则大多被排除在登记的范围之外。此外，还有部分国家和地区对小规模经营者也采取了灵活规定。[11]笔者认为，我国的强制性商事登记的适用范围也只能适用于固定、连续地从事商事经营活动的企业和个人，对于沿门沿街叫卖者、商场外临时性设摊经营者、主要用于自己基本生活需要的家庭农、林、牧、业需要者，包括农村承包经营户等[2]不必纳入强制登记的范围，因为这些主体所实施的行为尽管具有一定的经营性质，但很难说是现代意义上的商行为。