（三）核准制的适用范围

随着我国市场化进程的加快，核准制的适用范围必然会大大缩减，所以这一问题既非商事登记立法本身所能够解决的，也非商事登记立法所应特别担忧的。但作为与登记制度相关的一种制度，其存废理应得到大家的关注，这毕竟涉及基本登记程序的设计。应该肯定的是，未来的商事登记立法必将取消目前所存在的按照所有制形式确定企业类型并进而决定不同的登记审批程序的做法。除事关国计民生和国家安全的特殊行业和领域，如饮食、制药、烟草、矿产、文物、文化、金融保险、证券等外，一般行业均应采取准则主义，以简化登记程序。即准则制为商事登记的基础，核准制为其例外。

（四）商事登记中的实质审查与形式审查

商事登记一般分为申请、审查、登记和公告四项主要程序。关于审查行为存在着形式审查、实质审查和折衷审查三种立法例：形式审查，即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行调查核实；实质审查，则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法，而且要对申请事项的真伪进行审查；折衷审查，则是登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其是对有疑问的事项予以审查，如发现有不实之处得依职权拒绝登记。我国目前采取的是全面审查制，也即实质审查制。 [12]

对于实质审查主义，我国理论界有着一种说不出的情结。因为保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性和合法性进行严格审查，及时制止可能危及其他交易主体的不合格的市场主体的进入，加之我国目前信用体系建设的滞后，使人们很难下决心将实质审查主义弃而不用；但增进交易效率的诉求又客观上要求一切登记机关尽可能地降低准入门槛，简化登记程序，尽可能地为市场主体提供便利，而实质审查主义显然因其低效和导致的权力寻租而为世人所诟病。于是，有人自然将目光转向了所谓的折衷审查主义，认为其是一种最优的制度选择。

然而，相对于实质审查主义和折衷审查主义，笔者更倾向于实行形式审查主义⑤。即登记事项及相关文件的真实性由申请人负责，登记机关除法律另有规定外，只对其完整性、形式合法性负审查责任。其理由在于：首先，由于商事登记的结果和利益直接归属于申请人，要求申请人对真实性负责，体现了权利义务的均衡；其次，符合市场准入便捷高效的要求，也体现出信任公众之管理思想，契合我国正在确立的行政管理以事后监管为主的原则，由此还可以培育社会良好的自律精神。而实质审查主义之所以应予以废止，并非完全在于其对效率的漠视，其根本原因还在于其对登记机关能力的盲目信任及登记机关权利义务配置之困难。笔者无意否认登记信息真实的必要性，可问题的关键在于，在申请材料的真实性的掌握上，显然申请人比登记机关更具有优势，而靠登记机关有限的人力与财力与申请人进行博弈，只会演绎出一场猫捉鼠的游戏，最终使制度设计沦为立法上的乌托邦。由于实质审查对于登记机关来讲确有勉为其难之处，所以在权利义务和责任的均衡设计上就出现了一个无法解决的难题：既然不可能处处核实，那么在登记机关勉为其难的情况下，对登记机关失察行为追究责任就过于严苛，只好放弃相关责任的追究，从而使原有的义务就转化为单纯的权力，其结果自然是不仅实质审查流于形式，而且寻租的可能大增；当然，我们可以通过强化登记机关及登记人员的责任来避免实质审查审查制度流于形式，但责任强化的结果却又使登记机关必然采取相应的预期反映——太多的责任一定会导致其对企业申请行为设置更多的限制，登记效率更低，这同样是社会所不能容忍和承受的，而且，登记机关借权力寻租以求得利益平衡的现象同样会大增。严格、全面的实质审查并没有换来信用秩序有效建立的无情现实已经充分证明实质登记主义的理性设计与制度现实之间的巨大反差。此外，实质审查制度确立的初衷希冀借政府之力为社会阻挡不合格之商事主体的进入，但却忽视了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用，以政府代替市场主体的评判，这样如果登记机关不履行登记义务，不仅对社会公众具有更大的欺骗和误导性，也极易导致社会公众对市场主体真实性期望的落空，其危害更甚。

笔者同样不赞成实行折衷制。尽管这种审查主义从形式看，似乎有效地解决了效率与安全之间的矛盾，具有极大的优越性。但若仔细推敲，会发现折衷审查制其实存在着更大的弊端。首先，折衷审查制并没有改变民众对政府担保市场主体真实性的预期，其本质上仍然是实质审查制思想的一种延伸。其次，“对有疑问的事项予以审查，如果发现有不实之处得依职权拒绝登记”，其实质是免除了登记机关的审查义务，却赋予了登记机关的实质审查的权力，增加登记机关的自由裁量权，权利义务配置的失衡更有违责权义相一致的法治精神。因此，折衷审查制若没有很好的制度设计，不仅不能发挥其所谓的优势，相反会成为集两种制度弊端于一体的不当嫁接的怪物。因而对折衷审查制，我们不能盲目推崇。

至于形式审查主义缘何会有违商事登记精神，我们不得而知。依笔者愚见，所谓的商事登记精神无外乎商事主体信息的强制公开与真实披露。形式审查主义，同样体现了这一原则，唯一的差别仅在于信息真实的担保责任在于申请人还是在政府。既然政府担保信息真实并不完全具备现实可行性，自无强行推行的必要。反对实行形式审查制的同志可能会认为，西方发达国家所实行的形式审查主义是以完善的法律制度、健全的社会诚信体系、强大的信息网络为支撑，以事后管得住为保障的，而我国的法律环境和社会信用基础与发达市场经济国家存在较大的差距，因而缺乏实行形式审查主义的客观环境。笔者认为，囿于我国当前市场经济的幼稚性，现实中确实存在上述推行形式审查主义的不利因素，但如前所述，信息披露的真实与否并不能单纯取决于政府的审查行为，而更多地取决于相关制度的健全（如强化企业市场行为的监管制度、切实落实年检制度、实施企业风险预警机制、采用企业信用综合评价机制及公示制度、建立失信惩罚机制等等）、商事主体自身诚信意识的提高及社会公众自我判断与保护能力的培育。相反，过于寄希望或依赖于政府的资信审查机制，反有碍于整个社会信用意识的提升和披露机制的强化。商事登记制度只不过是为商事主体提供了一个让社会了解自己的一个平台，难以承载更多的负重。形式审查制度自身可能引发的问题，应该可以通过配套制度加以解决。一句话，全能政府的“国家拜物教”的社会心理应该被打破，惟如此，社会肌体发育和社会自我管理能力才能得以不断增强。

（五）主体资格与经营资格的分合问题

针对营业执照在现行制度安排上担负着商事主体主体资格和经营资格的双重证明作用的做法，我国商法学者蒋大兴提出了尖锐的批评，并提出了由“统一主义”走向“分离主义”的解决思路，在具体模式选择上提出了“全面分离主义”和“部分分离主义”的设计，并得到我国著名商法学家范健教授的认同。[13]所谓“全面分离主义”立法模型，即将核准登记视为企业取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系，即注册证作为其商事主体资格的证明，而营业执照作为其营业资格和营业权的证明；而“部分分离主义”的思路，是指企业等只要经过登记即能取得主体资格，此登记本身已经包含对企业一般经营资格和能力的认可，无需单独颁发营业执照加以证明，而若欲经营国家管制项目，则应经过政府有关部门的审批，由其颁发营业许可证。由于此种营业许可已经属于行政许可的范围，且不应作为登记的前置程序，而只能作为后置程序。就两种模式而言，上述学者更倾向于后者，认为在经营范围管制弱化的背景下，后者更具有先进性。[14]鉴于统一主义立法模式的种种弊病，再兼近年来公私法观念深入人心，笔者认为弃统一主义采分离主义模式已成必然趋势，不过，“全面分离主义”可能更具科学性。因为就任何主体来讲，都具有营业资格和主体资格分离的必要性，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。尽管从理论上讲，一般商事主体取得主体营业资格的同时也就具备了营业资格和营业能力，注册证可以兼具其营业资格的证明，但我们并不能完全排除因其违法行为而被剥夺经营资格的可能，在其营业资格丧失的情况下，企业进入清算阶段，可此时其并没有丧失主体资格，其注册证仍然不能被收缴。一个注册证来同时证明其主体资格和经营资格，同样难以解决社会生活中各种复杂的社会问题。所以，“全面分离主义”的模式更具合理性，也更易为社会所接受。这绝不是“有限政府”贯彻与否的问题。

四、结语

我国的商事登记制度已经到了必须彻底检讨的地步，现代化市场经济的发展催迫着制度的创新和立法的统一。毫无疑问，经济体制、立法体制、部门利益及制度的自我强化等在构成商事登记现状原因的同时，也将是现代商事登记立法构建过程中所必须逾越的障碍。要重构我国商事登记制度，首要的是对商事登记目的和功能进行重新解读和定位，实现从经济管制到信息公示的转移。相应地也需要一些原则和制度变迁予以呼应，包括：从按所有制性质和责任形式划分企业类型的多重标准向按责任形式划分的单一标准的转换；从核准制向准则制的转移；从实质审查向形式审查的转变；从主体资格和经营资格的合一向分离的改变等。当然，这一切都离不开“有限政府”理念的稳固树立，离不开登记机关及其他政府机关服务意识的增加和工作作风的转换。但我们坚信，商事登记统一立法的时机已经成熟，欠缺的只是部门利益与行业利益的自我放弃，因此，我们呼吁并热切期盼着一部科学、先进的商事登记立法的早日问世。