（五）21世纪的最新发展

进入21世纪后，美国社会更注重反托拉斯法与专利制度的协调和平衡。2002年，美国司法部（DOJ）与联邦贸易委员会(FTC)共同举办了一系列的关于“知识经济时代的竞争政策与知识产权法”（Competition and Intellectual Property Law and Policy in the Knowledge-Based Economy）为主题的听证会[1]。听证会主要以专利法和反托拉斯法之间的关系以及两者对创新的作用为焦点，从2002年2月持续到2002年11月，累计24天，有300多人参加。这些参与者包括大型与小型企业的商业代表（business representatives from large and small firms），独立发明者协会（the independent inventor community），在美国最具代表性的专利与反托拉斯组织（leading patent and antitrust organizations）、反托拉斯和专利实践者（leading antitrust and patent practitioners）以及在经济、反托拉斯和专利领域中的最具代表性的学者(leading scholars in economics and antitrust and patent law)。2003年10月，联邦贸易委员会根据2002年听证会的内容，发布了题为“促进创新：竞争与专利法律政策的恰当平衡”（TO PROMOTE NOVATION:THE PROPER BALANCE OF COMPETITION AND PATENT LAW AND POLICY）的报告。[2]该报告提出“竞争政策（competition）和专利制度（patents）是联邦政策中影响创新的重要因素，不论是竞争政策还是专利政策都能促进创新。”

报告还指出，竞争制度与专利制度应进行协调，以达到适当的平衡。竞争制度与专利制度之间的矛盾并不是固有的，他们其实是相互补充的，他们都致力于鼓励创新、促进工业的发展和竞争。享有专利权并不必然意味着专利拥有者同时也拥有了垄断力,即使当一项专利确实具有垄断力，具有垄断力本身也不构成对反托拉斯法的违反。反托拉斯法认为，一项专利所形成的垄断力可以被认为是为了消费者获得更大的利益而必需的。最高法院也已经认识到竞争在专利制度中的重要性。专利制度激发创造性的努力必须遵循“自由竞争” 的“底线”[3]。专利具有存续期间的限制本身也反映了在鼓励创新与避免垄断之间进行平衡的重要性。如果在专利制度和竞争政策之间不能达到平衡的话，将会对创新造成损害。比如，如果专利法允许对不具有创造性（nonobviousness）的“发明”授予专利的话，它将破坏以一般技术为基础而发展起来的竞争秩序。相反，如果对有效专利的垄断性使用进行过分干预的话，竞争政策将会损害专利制度所起的创新作用。该报告得出的结论是：

1.尽管大多数专利制度（patent system）运作良好，但是仍需要进行一些调整以维持竞争与专利政策之间的恰当平衡。报告指出，专利制度中的大部分已经与竞争政策达到了适当的平衡，现行专利制度中有很多值得称赞的地方。然而，许多专利系统的从业人员以及观察者在一定程度上表达他们的担心，他们担心专利制度正在脱离这种平衡（out of balance）。低劣的专利品质、法律标准以及一不留神就可能造成反竞争效果的程序，会导致不正常的市场支配力，同时不合理的增加成本。这种效果阻碍了本将刺激创新的竞争。

2.问题专利（Questionable Patents）与竞争密切相关，它会损害创新。品质低劣的专利或问题专利是指可能无效或包含的专利请求（claims）过于宽泛的专利。问题专利会阻碍创新或增加创新成本。一个公司所获得的问题专利可能迫使它的竞争者放弃在问题专利所不恰当覆盖的领域进行研究开发。这种效果阻碍了市场的进入以及后续竞争者所可能带来的创新，同时增加了问题专利拥有者限制竞争的可能性。如果有个竞争者选择继续在这个问题专利覆盖的领域进行研究开发，而没有获得专利权人的许可，则它将面临与专利拥有者进行昂贵而又耗时的诉讼的风险。

该报告还对提高专利质量以及最小化专利制度的反竞争成本提出了10点建议，主要有：（1）通过制定法律建立一个新的管理程序，在新的程序中允许对专利的事后审查（post-grant review）以及对专利提出质疑；（2）通过制定法律详细说明对专利有效性的质疑将基于“证据的优势”(preponderance of the evidence)。因为现行的标准是：一项已被授予的专利是被推定为有效的，法院要求对专利提出质疑的公司要提出清楚的、有说服力的证据（clear and convincing evidence）。FTC 认为这个标准是不公平的。过多的假定和繁杂的程序使得天平倾向于获得专利的一方。另外,PTO由于资金不足，而专利申请的数量非常多[4]，因此专利审查人员经常没有足够的时间认真、全面地审查专利申请。这些情况表明对一个专利的有效性的过分强有力的假定是不恰当的。因此，法院应仅要求达到具有“证据优势”（preponderance of the evidence）即可推翻对专利有效性的假定。FTC 还认为，“清楚、有说服力的证据”的负担会削弱法律系统清除问题专利的能力，因此，建议立法应修改这个负担为“证据优势”；（3）提高适用于评估一项专利是否具有创造性的法律标准；（4）为USPTO提供足够的资金；（5）调整USPTO的部分规则，执行USPTO 21世纪的部分战略计划[5]；（6）在扩张可专利物质的范围时考虑可能的利益与成本的同时考虑对竞争可能造成的伤害。FTC 认为，在最近25年，可专利物质的范围明显增大，有些不应该赋予专利的物质也被赋予了专利，过于扩张可专利物质范围会对竞争产生负面影响。还有一些程序上的建议，在此不赘述。另外，FTC表示将继续致力于增加反托拉斯机构与专利机构的联系。许多听证会的参加者表达了这样的担心：专利组织与反托拉斯机构似乎是存在于两个完全独立的世界，极少沟通。客观上日益增加的联系显示出在专利与竞争组织之间建立良好的理解与联系的必要性。FTC认为,FTC与美国司法部(USDOJ)、美国专利商标局(USPTO)之间应增加联系,相互交换意见。

FTC的上述建议在某个层面上体现出反托拉斯当局对专利政策的新的态度。自从20世纪80年代确立了加大专利保护力度的指导思想后，专利的发展势头迅猛，不仅可被授予专利的范围变得相当广泛，授予专利的标准降低了，而且授予的数量也增多了。在1980年，美国专利商标局每年授予的专利大约是66，000件，但是20年后每年授予的专利就已经超过了175，000件。[6] 而专利的泛滥，对竞争产生了负面影响，比如问题专利的出现，造成了明显的反竞争效果。所以在21世纪，人们纷纷提出要对专利制度进行改革，提出了要提高授予专利的标准，控制无效专利的数量等改革建议和措施。对专利制度的检讨已经开始。

反托拉斯法与专利制度关系的发展历史显示出了反托拉斯执法与专利制度之间恰当平衡的重要性，正如上述报告所指出的，过多的偏向哪一方都会对社会带来不利影响，阻碍经济的发展。这正是美国的这段发展历史给我国的启示。

二、美国反托拉斯法与专利权滥用原则

专利权是一种独占性的专有权利，虽然拥有专利本身在美国已经不再意味着具有市场支配力，但是这种观点也从侧面反映出专利具有极强的专属性和排他性。由于专利权人在行使其权利时，为了实现自身权益的最大化，往往易于利用其所拥有的“法定垄断权”，实施限制竞争的行为。专利权人不当地利用其手中的专有权利实施的行为是对专利权的滥用。而由于专利权人的这种滥用行为往往容易产生限制竞争的效果，因此也常受到反托拉斯法的规制。专利权滥用与违反反托拉斯法之间究竟存在怎样的关系？一般而言，只有滥用了专利权才可能受到反托拉斯法的规制，如果专利权人是正当地行使其专利权，则不构成对反托拉斯法的违反。因此，受到反托拉斯法规制的专利权行使行为肯定是滥用专利权的行为。但是，对专利权的滥用，是否就意味着一定违反了反托拉斯法的规定？美国法院在各个时期的态度不同。

美国是在1917年的Motion Picture 案中首次提出“专利权滥用”原则的。在该案中，美国联邦最高法院首次判定当专利权人的行为构成“专利权滥用”时，其不得控告被告侵害其专利。[7]但是在该案中未明确表示构成“专利权滥用”是否就违反了反托拉斯法的规定。在接下来的20年中，美国联邦法院严重混淆了反托拉斯法与专利权滥用的观念，造成法院审理的困难。较多被引证的关于专利权滥用的案件是Morton Salt Co.v.G.S. Suppiger Co.[8]，在该案中，美国联邦最高法院首次清楚表示“专利权滥用”原则不仅可作为侵害专利诉讼中的抗辩，而且相关行为与是否同时构成反托拉斯法所禁止的行为无关。而在1944年Mercoid Corp.案中，美国联邦最高法院的判决又传达了这样的观点：“专利权滥用”不仅代表专利权人有意扩充其由专利法中所无法获得的保障，且代表专利权人不当限制市场竞争；故一旦法院由被告的举证中，发现专利权人的行为构成“专利权滥用”,则其行为亦被视为当然违反相关反托拉斯法规的规定。[9]在该判例出现后，有关“专利权滥用”可作为单纯抗辩的原则已经确定，但是法院在诉讼实务中应如何处理此种抗辩则仍有不同看法，归纳起来有以下三种：(1)认为任何足以构成专利权滥用的行为，因其均具有限制市场竞争的意义，故当然违反相关反托拉斯法的规定，而不论专利权人的产品，在相关产品市场中是否具有足够的市场力量；(2)构成专利权滥用的行为，并不因此而当然构成反托拉斯法所禁止的行为；(3)“专利权滥用”抗辩必须在该项行为同时违反反托拉斯法之规定时，方可成立。虽然存在争议，但美国联邦各法院在涉及专利权滥用的案件中大多依1944年的MercoidII案的判决。不过美国议员认为该判决对专利权人过分苛刻，因此，试图立法予以修改。在美国参议院1987年提出的《知识产权反托拉斯保护法》（The Intellectual Property Antitrust Protection Act）法案中，专利权滥用的原则在适用上就受到了很大的限制，但该法案未得到众议院的同意，经两院协商妥协，1988年美国国会出台了《专利权滥用重整法》，在该法案中规定，禁止在涉及搭售的专利权案件中做出具有市场支配力的推定[10]。

而在诉讼实务中，足以构成“专利权滥用”的行为并不一定构成反托拉斯法所禁止的行为，但在相反的方面，足以构成反托拉斯法所禁止的行为，大体上均会属于“专利权滥用”[11]。Jay Dratler,Jr.对专利权滥用与违反反托拉斯法之间的区别进行了总结，他认为两者存在以下三个方面的区别：第一，与反托拉斯诉求不同，专利权滥用是盾而不是矛。它使得被控侵权人免于因其侵权行为受到法律制裁，但是它不能为被控侵权人提供要求金钱或禁令救济的基础；第二，虽然违反反托拉斯法的行为一般足以构成专利权滥用，但专利权滥用并不必然违反反托拉斯法；法院已经发现在专利权滥用的情形下并不存在违反反托拉斯法的行为；第三，与违反反托拉斯法的行为不同，专利权滥用可以得到矫正。一旦专利持有人放弃了不适当的行为，且专利权滥用的后果得到消除，专利持有人可以重新强制执行其专利权。不过尽管反托拉斯法诉求和专利权滥用抗辩存在上述区别，但是专利权滥用原则与反托拉斯法和专利与反托拉斯政策的复杂交接面密切相关。[12]

三、专利权具体行使行为的反托拉斯规制

专利权的具体行使行为主要为两种，一是专利权人自己使用专利，二是专利权人授权他人使用专利。专利权人自己使用专利一般不引起反托拉斯规制，对专利权行使行为的反托拉斯规制一般发生在专利实施许可之中。专利实施许可中的反托拉斯问题主要可分为三方面：1.专利权人单方授权他人使用其专利；2.专利的交叉许可（cross-licensing）和专利联合授权(Patent Pools) ；3.专利的拒绝许可。下面分别就这三方面内容进行阐述。

（一）   专利权人单方授权他人使用专利

专利权人单方授权他人使用专利是通过专利许可协议进行的。反托拉斯机构对专利许可协议安排的分析，通常首先对协议当事人之间的关系是横向关系还是纵向关系进行区分。纵向关系是指当事人在相邻或相关的市场层次上互补或相互衔接的关系，即协议各方在不同的市场上或者在同一市场的不同水平层次上从事经济行为。例如，许可人主要是从事研究开发业务的，而被许可人为生产商，或许可人可能是生产产品的生产商，被许可人为销售商，则为纵向关系。这一情况在许可协议中是极为常见的。许可人与被许可人之间还可能具有横向的水平关系，横向关系是指许可方与被许可方在没有订立许可协议的情况下就是同类市场上的实际或潜在的竞争者。例如，同一专利产品的几个制造商之间的关系。“一般而言，横向关系各方之间订立的许可协议触犯反托拉斯法的可能性相对更大一些，因为这类当事人之间更容易协调其经营行为，如限制产量，共同提高价格或限制开发创新等。因此，认定许可合同各方之间的关系，对于最终结论的得出有一定的关系。”[13]但是，许可人与被许可人之间的纵向关系不一定就能保证能够促进竞争的发展，而许可人与被许可人之间的横向关系也并不说明许可协议安排会有不利于竞争发展的影响。界定这种关系的目的仅仅是为了帮助决定是否许可协议安排可能会有不利于竞争发展的影响。[14]是否不利于竞争应根据具体情形具体分析。下面将对专利许可中可能产生的问题分别予以讨论。

（１）价格限制（Price Restriction）

        价格限制是按照美国反托拉斯法受到最普遍指责的限制贸易形式之一。专利许可协议中的价格限制可分为横向价格限制和纵向价格限制。横向价格限制主要指许可人与被许可人之间固定价格的行为，即共同约定出售某项产品的统一价格，或共同约定不以低于一定金额的价格出售某项产品。此种价格限制一般被认为当然违法，因为其消除了厂商之间的竞争。[15]除了横向价格限制外，还有纵向价格限制，一般即指维持转售价格。维持转售价格是指产品的制造商或供应商要求购买方必须按照一定的价格转售其产品。专利权人为了确保专利产品在消费者心中的形象，往往会在许可协议中要求被许可人必须以一定价格出售、或售价不得低于某项价格。此种限制虽然有利于专利权人，但是却不利于整体市场的竞争。“对于维持转售价格协议，美国反托拉斯法从1911年宣布其为违法，到20世纪30年代开始许可，后于1975年又将其列为违法，经历了一个圆周运动。”[16]但是总体来说，美国法院认为在知识产权许可协议中维持转售价格行为属本身违法的范围。美国联邦司法部在“九不准”（the Nine “no-nos”）中就将转售价格约定作为本身违法的行为之一[17]，95指南进一步指出，对于知识产权许可协议来说，许可人限定被许可人的转售价格，尤其是在被许可人自己并不制造所销售的产品的情况下，将被视为本身违法行为。对这样的许可合同，反托拉斯部门将继续适用本身违法原则，严格予以控制。可见，虽然美国反托拉斯当局对价格限制的态度出现了一定的波动，但是总体来说态度是严厉的。

（２）区域限制(Territorial Restriction)

现代反托拉斯分析最重要的方法之一就是界定一种限制是垂直的还是水平的。垂直非价格限制一般适用合理原则进行分析，而竞争者之间的水平限制一般是被禁止的。所以，在一项限制中垂直效应明显还是水平效应明显成为决定其合法性的主要因素之一。一般而言，区域限制形式上是垂直的。它是由许可人在生产销售的不同层次对一个或更多的被许可人实行的限制。当它在实质上也是垂直性限制的时候，就是相对无害的。而另一方面，如果许可人和被许可人在同一个相关市场竞争，或者被许可人之间存在竞争，那么区域限制就可能有水平效应。这时，就需要进行竞争性分析。如果许可人没有足够的力量管理整个地区，并且如果许可产品或服务与其合理替代品进行竞争，那么这项协议无疑是有利于竞争而且根据合理性规则也是合理的。如果许可人自身能够管理整个地区，且许可人和被许可人一起拥有有关产品的大部分市场份额，并且许可知识产权仅代表产品的一种改良，那么形成的垂直性许可协议在目的和结果上可能都是对有关地区的水平分割。[18]具有水平效应的区域限制一般被认定为非法，它比价格限制更加有害，因为它取消了被分割地区之间以及被分割地区内部的所有竞争而不仅仅是价格竞争。虽然美国专利法允许一个专利申请人或专利权人根据其专利申请或专利权向整个美国的特定地区授予和转让一项独占性权力，美国法院也因专利法的规定而对专利许可中的区域限制采取了允许态度。但是，总体来说，对于区域限制,美国反托拉斯法还是会进行详细审查。

（３）使用领域限制(Field of Use Restriction)

一项专利可能在许多使用领域中都具有商业意义，例如，一种药物专利在治疗人和动物上都有作用，专利权人可以分别授权两个不同的公司分别在人类健康和动物医疗领域应用此专利。这两个公司被要求仅在各自领域使用此专利的限制即为使用领域限制。又如，专利权人可以将一个专利方法分为两个部分予以授权，规定一个被授权人以该方法进行初步处理，再规定另外一个被授权人将前者所做出的半成品予以完成[19]。在美国，司法机关对于使用领域限制的态度是宽容的：这种限制受合理性规则制约，而且在通常情况下是有效的，除非存在不合理的反竞争性。[20]95指南对使用领域限制的态度与通常做法是一致的，即采取合理分析原则。95指南指出，使用领域限制具有促进竞争的好处。使用领域限制不会限制被许可人使用和发展有竞争力的技术，即限制它们在生产的相关货物和服务上的竞争，不会取消被许可人间的竞争。[21]根据合理性规则，法院使许多专利许可中的使用领域限制的条款具有法律效力。但是，使用领域限制并非总是合法的。理论表明，当这种限制对竞争有横向限制的问题时，它就应当受到审查；如果此限制被用作在竞争者之间分割市场或建立卡特尔的工具时，它将失去法律效力。由于使用领域限制只是阻止许可项目本身的竞争，而不涉及其他竞争，因此在多数情况下，其垂直性特征使得使用领域限制都是合法的。一旦某种使用领域限制的行为表现出垂直性特征，法院就必须使用合理性规则。[22]因为使用领域限制是许可贸易中最普遍的限制之一，所以它们经常和其他限制混合在一起。一般的规律是，对反托拉斯法和滥用原则的触犯是所有限制的综合性结果，而非某种限制的单独影响。[23]比如使用领域限制可能在与搭售或独家交易相连时受到指责。因此，将使用领域限制与其他限制的效果放在一起衡量是非常重要的。

（４）整批许可（Package License）

在专利许可协议中，经常发生专利权人在一个许可协议中，将几个不同的专利，同时许可给被许可人使用，其理由在于各个不同的专利彼此相牵连，被许可人必须将数个不同的专利同时使用，方可符合其利益。此种整批许可行为在原则上并不产生问题，但在实务上却有不少疑问，比如：

1.如果被授权人仅需要部分专利，但专利权人却坚持整批授权；

2.各个不同专利的有效期间不同时，权利金如何计算？

当被授权人确有需要，且权利金的收取采取递减方式计算时，整批授权不失为一种便利的方式，但是如果专利权人强制要求被许可人接受整批许可，否则便无法获得任何授权时，此种授权行为便构成不法行为，因为专利并未给与专利权人此种权利。95指南也确认了这种许可是一种搭售。95指南第5.3节指出：“如果一项产品的许可是在接受另一项单独的产品许可的条件下授予的，那么一揽子许可… …就是一种搭售协议。” 与一般的搭售一样，如果没有强制性，即被许可人是自愿而非被强迫地接受许可的话，一般不会引起反托拉斯或专利滥用的问题。只有在强迫被许可人接受整批许可时才会引起反托拉斯或专利权滥用问题。可见，在美国，整批许可并非当然违法，只有在被许可人被强迫接受整批许可时才违法，如果被许可人自愿接受整批许可，则不会引起反托拉斯当局的注意。