（５）回馈授权(“Grant-back” License)

专利权人往往在许可协议中规定，被许可人应通告其对许可技术所作的任何改善，并授予许可人在这些改进上的一定的权利，作为对专利权人许可其使用专利的回馈。这种要求分享被许可人的改进成果的条款就被称为“回授”。回授可能会损害竞争，引起反托拉斯问题。因为通过给许可人以被许可人在许可技术上的改进的权益，回授可以维护许可人在该项技术上的支配地位，直到许可或法律保护到期为止。[1]回授还可能破坏被许可人进行研究和开发的积极性，无论它是为了改进许可技术，还是进行相关创新的目的。但是回授也有促进竞争的作用。通过降低许可人被挤出市场的可能性，回授有助于促进向最有效的使用者授予知识产权许可。“简言之，回授有助于使专利发明得到最为充分且有效的应用，同时确保有效的技术分成和新技术的有效使用。”[2]95指南也认同了回授的一些促进竞争的作用,主张对回授进行合理性分析，同时提出，如果回授是非独占性的，这些好处将更为显著。[3]在Trans-Wrap一案[4]中，美国最高法院对一项独占性回授采用了合理性规则。该案例常被引用。尽管独占性回授在20世纪70年代被列入美国司法部反托拉斯署的“九不准”（the Nine “no-nos”）,被认为是违法的，但是，在该署1988年发布的《国际运作反托拉斯执行指南》中又将合理性规则应用到对等的、相互独立的回授条款上。总之，基于回授具有的正、反两方面作用，美国反托拉斯法一般按照合理性规则来分析它。

（６）搭售协议(Tying Agreement)

搭售协议是指专利权人要求被许可人除取得其所需要的权利外，尚需同时接收其并不需要的权利或产品，以作为得到所需专利许可的条件。在专利许可中，它通常含有要求购买或使用非专利产品或服务的意思。依克莱顿法第三条的规定，此种搭售协定为不法行为，因为其限制市场竞争[5]。在美国，专利许可中的搭售曾经是“九不准”之一，且最高法院一直将其他领域的搭售也视为实质上的不合法。而且在传统涉及搭售协定的案件中，一旦搭售产品（ Tying product）是享有专利权的产品，美国法院便直接认定其具有足够的市场力量[6]，这个立场一直到美国国会通过了《专利权滥用重整法》之后才有所变更。该法规定，不得因搭售产品(Tying product)为享有专利的产品，便直接推定其具有市场力量[7]。95指南确认了在指责某一次搭售前确定其在经济上控制市场的力量和取消市场竞争能力的重要性。[8]95 指南指出，尽管搭售协议在许多情况下都被认为是违法的，但是在某些情况下，搭售协议也具有其正面价值。搭售协议触犯反托拉斯法的条件是：第一，销售者对于搭售的产品具有足够的市场能力；第二，搭售协议对被搭售的产品市场中的竞争产生负面影响；第三，协议的正面效应不足以抵消其限制竞争的负面影响。95指南还将一揽子许可包括在这一类限制性条件之中。可见，美国反托拉斯法对搭售的态度发生了较大的变化，从适用本身违法原则走向合理分析原则，其结构主义色彩已渐减弱。

另外，还有授权对象限制(Refusal to License)，数量和品质限制(Quantity and Quality Restriction)等专利许可限制，在此不再细述。

（二）专利交叉许可（Cross-licensing）和专利联合授权（Patent Pools）

专利交叉许可是指二个以上的专利权人，将各自所享有的专利相互授予对方。专利联合授权是指二个以上的专利权人，将各自所享有的专利汇集，共同将自己的专利授予他人，而不采取分别授权。正如95指南所指出的，交叉许可协议与联合授权协议（也称联营协议）通常是有利于竞争的，因为这些协议可以促进技术的传播。这些协议可能产生有利于竞争的影响主要来自于以下方面：（1）清除相互阻斥地位；（2）避免昂贵的侵权诉讼；（3）将相互性技术组合起来；（4）减少交易成本。但另一方面， 这样的协议在某些情况下也可能产生限制竞争的效果，尤其是当这样的协议被用作一种明显的实现固定价格、分配市场和顾客的机制时，就会对竞争产生严重的妨碍作用。[9]在美国，当交叉许可协议涉及横向竞争时，如果损害了作为实际或潜在的竞争者之间的竞争，就会引起反托拉斯法上的问题。同样，如果具有市场支配力的实体之间订立的这种协议排除他人参加，则也有可能被认为是触犯了反托拉斯法：协议致使被排除的公司失去在采用被许可技术的产品市场上进行有效竞争的能力；联营的实体经过合作在相关市场上具有市场支配力。此外，如果一项联营协议导致减少参与者进行研究开发的积极性，从而产生妨碍创新的后果，也将被认为是触犯了反托拉斯法。

专利联营协议是一种常见的涉及横向限制的知识产权许可协议。通过对近年来发生的这方面的两个实例的比较，我们可以看出美国反托拉斯机构是如何对专利联营协议进行分析和处理的。[10]

1. MPEG-2 Technology pools 。MPEG-2技术标准是哥伦比亚大学和包括Sony等8家电子企业最先倡导的，当时是各方将27个专利“贡献”出来，建立MPEG-2技术标准的“专利联营”（Patent Pool），再由标准体系的知识产权管理部门对外实施统一许可。MPEG-2技术标准问世之后，就有竞争对手以违反95指南为由将MPEG-2技术标准组织告到司法部，司法部的最终裁决是认可MPEG-2技术标准的知识产权许可模式。在该案件中，司法部作出不采取强制行动的结论是基于以下6个方面的因素：（1）该专利联营只包括互补性的而非竞争性的专利，它们各自是为遵守MPEG-2技术标准所必需的，并且该联营协议对“必需”（Essential）的界定是明确的，因为它要求两点：一是包括在联营中的每一专利没有技术上的替代品，二是该等参加联营的专利只在彼此相结合时才对MPEG产品有用。那些专利权人不是以竞争性的技术联营，而是将单个技术组合成互补的技术成分；（2）该许可是非独占性的，参加联营的每一个专利仍然可从单个的许可人那里单独得到，因此该联营不是采取一种要求被许可人接受其不想要的多重许可的机制；（3）该专利联营利用专家来选择哪些专利是必需的，可以包括在联营中来，因此避免了不适当地将联营中其他专利的竞争性替代专利包括在内的情况。共同的许可人作为独立的实体聘请专家并支付费用。另外，由于每个成员的许可使用费是以其提供的必需专利的数量为依据，因此这种许可使用费的结构会促使联营成员拒绝其他企业非必需的专利；（4）该专利联营承诺平等进入；（5）该专利联营允许单方面同该标准进行竞争，这意味着它没有任何内容限制许可人开发替代技术，因此该专利联营协议将不会限制创新；（6）该专利联营带来了显著的效率，联营协议减少了积累为制造MPEG-2产品所需的各种许可证的时间和费用，该联营可能有利于竞争。

2.Summit Technology /VISX。这宗专利联营是一个由联邦贸易委员会采取强制行动的案件。在1998年3月，联邦贸易委员会宣布对Summit 技术公司有关光折射角膜切除术（PRK）的专利联营提出指控。PRK是一种用激光改变角膜的眼外科手术，它使许多人不需要戴眼镜或隐形眼镜。Summit 和 VISX 是经食品与药物管理局批准销售PRK设备的仅有的两家公司。Summit 和 VISX 将它们的PRK专利的大部分许可给了一家合伙企业。这家合伙企业然后又将这些专利权全部许可给 Summit 和 VISX ,并只许可给它们。Summit 和 VISX 销售或出租PRK设备给眼科医生，并向那些医生授予实施 PRK 方法的分许可证。该专利联营协议要求Summit 和 VISX每实施一次PRK 方法要向合伙企业支付250美元。而Summit 和 VISX 又向它们各自的分许可证的被许可人每次收取250美元。由于专利联营协议要求每个企业支付这笔费用，因此Summit 和 VISX都没有减少这种许可费的诱因。联邦贸易委员会首先指控该协议排除了Summit 和 VISX 之间本来在 PRK 设备市场、专利许可以及有关该方法的技术许可方面的竞争。其次，该协议的排他性质减少了各方许可 PRK 技术给其他企业的刺激，从而限制了其他企业获得该技术。第三，费用条款大大地提高了消费者为 PRK 方法支付的价格。在委员会看来，付给合伙企业的250美元许可费有效地成为消费者支付费用的最低标准。

为什么联邦贸易委员会在这两个案件中采取了不同的态度呢？从这两种专利联营的差别，可以得到答案。首先，MPEG联营是限于那些只有与其他专利相结合才对MPEG-2产品有用的专利。相反，在第二个案件中，联邦贸易委员会指控在没有该联营协议的情况下，Summit 和 VISX 本来可以并且也会在 PRK 设备的销售或出租方面彼此竞争，或者通过相互挑战对方的专利，或者通过避开该专利或围绕该专利从事发明。其次，两种联营的排他性不同。MPEG联营所包括的专利是既可以为单个的成员所获得的，也可以为联营所获得。而Summit Technology /VISX 专利联营则禁止为任何当事人单方面许可。再次，无论是Summit还是VISX都可以单独地否决向其他公司许可。这种否决权减少了两家公司任何一家的专利许可给其他PRK　制造商的可能性。该指控指出，那些专利事实上也没有许可给任何人。而MPEG联营是特别用来促使将其所包括的专利以非歧视的条件许可给范围广泛的其他制造商。

可见，美国反托拉斯执法当局对专利交叉许可协议和专利联营协议的态度是灵活的，它们认识到交叉许可协议和联营协议可能给竞争带来的利弊。因此，在执法过程中往往会综合考虑各种因素。比如反托拉斯执法机构在确认一个专利联营协议违法时主要考虑以下因素：专利联营中包括的专利是互补性的还是竞争性的，许可是否是独占性的，专利联营是否存在歧视性许可进入条件，联营是否有效率等。

（三）专利拒绝许可

拒绝许可是指专利权人利用自己对专利权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，以达到排除其他人参与竞争，巩固和加强自己垄断地位的行为。由于美国是建立在坚实的财产权与自由市场的基础上，专利权人对专利保护对象拒绝许可几乎拥有绝对的权利。美国专利制度总是赋予专利权人近乎绝对的自由，可以单方决定是否对他人授予许可。美国法院长期以来对专利保护期内的拒绝许可采取容忍的态度。按照美国联邦最高法院的用语，专利权人总是享有决定他人使用（其专利）的价格，选择由自己使用并拒绝许可他人使用，或者由自己保留该项专利，既不使用也不许可他人使用的权利。最高法院确认，排除他人使用的权利是一项专利的“本质”，“一个长久以来的观点认为，专利授予的本质是使专利权人有权排除他人从获得专利的发明中获得利益”[11]。对一项合法取得的专利单方拒绝许可，单就此而言并非构成承担反托拉斯法责任的理由。甚至垄断者也并不必然被阻止拒绝许可专利。

1988年的《专利权滥用重整法》也表达了对拒绝许可的认同，其规定“专利权人有权因专利受侵权而获救济。不得因专利所有人……（4）拒绝就专利的任何权利授予许可或进行使用，而拒绝对其提供救济或认定其构成对专利权利的滥用或非法扩张。”[12]专利所有权人可以根据自己的意愿对他人授予许可或拒绝许可，只要由其单方实施行为即可。反托拉斯法的限制性规则可能会冲击这种自由，但只有在下述情况下才可能，即拒绝许可是基于两个或多个独立主体之间的协议或联合行动而做出的，或者拒绝许可构成一种非法的意图获得或保持非法经济垄断地位的排除行为。“但是，到目前为止，并没有一家法院做出判决，认为单方拒绝许可专利这一行为本身构成一种非法行为，足以支持关于非法垄断或意图非法垄断的指控。”[13]美国司法部和联邦贸易委员会在95指南中也指出，知识产权的确使其权利主体享有市场力量的这一事实本身，并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务。但指南也不排除知识产权的拒绝许可构成滥用行为从而受到反托拉斯法规制的可能性。在联邦巡回法院关于CSU v. Xerox Corp.案的判决中指出，专利权的合法拥有人可以拒绝向任何人做出许可，而不管其意图如何或者对竞争的影响，这种拒绝可以受到反托拉斯法豁免，除非专利权是以欺骗获得的，侵权诉讼是用来掩盖损害竞争者的意图的虚假诉讼，或者拒绝构成了搭售策略的一部分。 [14]

但是，针对专利权人是否可以以拥有知识产权为由，单方面拒绝专利授权的问题，法院的判决态度最近已经逐渐出现怀疑的趋势。以最为著名Kodak v.Image Technical Services,Inc.[15]为例，美国第九巡回法院即驳回此类主张，认为在该案件中，拒绝授权构成非法搭售的一部分，所谓的正当行使知识产权，则不过是推托之辞。而在拒绝授权方面的另一个备受瞩目的案件便是 Intel 公司受美国 FTC 调查一案。在该案中，针对专利权人是否可以全然掌握授权与否的决定权出现了很大的分歧。焦点在于专利权人固然有不同意授权的权利，但是，在何种情况下，专利权人可能必须负担针对其专利权进行授权的积极义务？或者在何种条件下，厂商不能强制要求专利权人授权？反托拉斯法又该从哪个角度来关切上述问题？经过若干周折，FTC 和 Intel双方在1999年8月6日签订了一份最终协议命令。FTC 在这份协议中命令Intel不得从事不将技术资讯披露给其客户，或者威胁不将其技术资讯披露给其客户的行为，同时，也不得拒绝出售微处理器给既有客户，或者威胁拒绝继续出售微处理器给既有客户。但是，根据该协议内容，FTC 并未对 Intel 公司施加任何一般性的强制授权义务，该公司还是可以自由决定授权对象，以及自由决定授权与否，然而，Intel公司一旦授权，而电脑制造商又本于该授权以 Intel 微处理器为基础设计电脑时，就不得以其在微处理器市场上的主导地位，胁迫其客户对自己进行知识产权的授权。显然，在该案中，FTC 在Intel和Intel客户以及其竞争者的利益之间做出了平衡。尽管对FTC 处理该案的方式是否明智有见仁见智的说法。

至于专利的强制许可制度在美国很少被运用。只有极少数的专利被免费许可或向公众自由开放，这是只有在没有其他救济方式可以在相关行业保持健康竞争的情况下才会出现。即便被证明为反托拉斯法的违反者，他们仍然有权要求他人因使用其有效的知识产权而向其付费。[16]

四、结语

由上可见，美国社会对反托拉斯法与专利法的关系以及专利权行使中涉及到的反托拉斯问题已经有了深入的研究，这不论对我国的反垄断法律制度的建构还是知识产权制度的完善都具有很大的借鉴意义。但是，由于在美国，不论是反垄断法律制度还是知识产权法律制度都有很长的历史发展过程，而我国至今还未颁布《反垄断法》，知识产权制度的历史也比较短暂，因此，应结合中国这种特殊的国情借鉴美国长期的实践经验，不应急功近利也不应徘徊不前。

（一）对《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》的建议

我国反垄断法的送审稿在第八章附则中第64条规定了“经营者依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》等行使合法权利的行为，不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受本法约束。”首先，该条文表述本身存在着一定问题。“违反本法规定、滥用知识产权的行为受本法约束”应表述为“滥用知识产权、违反本法规定的行为受本法约束”。因为一种知识产权行使行为如果违反了反垄断法的规定就一定是滥用知识产权的行为，将“滥用知识产权”放在“违反本法规定”之后无实质意义，这种表述是不科学的。这条规定的侧面也反映出我国《反垄断法》起草者对滥用知识产权与违反反垄断法的区别与联系并不十分重视。从本文第二部分可以看出，把握好知识产权滥用(尤其是专利权滥用)与违反反垄断法的关系是十分必要的。美国历史上曾经将专利权滥用的概念与违反反托拉斯法的规定相混淆，认为专利权人滥用了专利权就违反了反托拉斯法的规定，而这种混淆的状态给美国法院的审理造成了困难，在我国将来的反垄断法律制度中，应该将滥用专利权的行为与违反反垄断法的行为区别开来，认识到滥用了专利权不一定就违反反托拉斯法的规定，构成反托拉斯所禁止的行为。而一般而言，违反反托拉斯法的行为足以构成专利权滥用。

其次，仅仅在《反垄断法》中这么笼统地规定一条是远远不够的。随着知识经济时代的到来，知识产权在社会经济生活中的地位和作用将大大提高，相应地，知识产权领域的反垄断问题也将会越来越突出。知识产权滥用以及知识产权行使与反垄断规制之间的关系将成为社会矛盾的焦点之一。因此，立法应具有前瞻性，在《反垄断法》中应作出更为具体的规定。当然，笔者也不赞成在《反垄断法》中对知识产权与反垄断法之间的关系以及反垄断法怎样、在什么程度上对知识产权进行规制进行详细的规定，因为正如美国历史所显示的，反垄断执法具有很强的政策性，反垄断法对知识产权的态度在不同的时期差别是很大的，这与不同时期的经济政策密切相关，而且反垄断执法非常复杂，因此，我国可以借鉴美国的经验，由反垄断执法机构根据不同时期的具体情况而制定规章或指南来解决。但是，仅仅在《反垄断法》的附则中出现一条规定显得过于单薄，应有若干原则性的规定。

（一）   我国反垄断法对专利权所应采取的态度

笔者认为，从美国专利权和反托拉斯法之间关系的历史发展可以看出，对专利权行使的过分干预会遏制人们创新的积极性，从而不利于社会经济的发展，但是对专利权行使的放纵也必然导致对自由竞争秩序的侵害，并最终损害经济的发展。因此，在知识经济时代，保持两者之间的恰当平衡无疑是非常重要的。在看到知识产权对创新的激励作用的同时，也不能忽略其所带来的负面影响。比如，美国的95指南就有值得我们借鉴的地方，它集中反映了美国反托拉斯执法机关对知识产权的一般态度，而且这种态度是科学的、合理的，它既指出了知识产权及其法律保护的特殊性，又特别强调在反托拉斯执法方面知识产权与有形财产权的共性，同时对知识产权与企业市场支配力关系问题，以及知识产权许可行为对经济竞争的双重作用等，都作出了比较深入和科学的分析。这表明，不适当地把知识产权神圣化和绝对化，极有可能损害法律所保护的其他利益，在经济竞争领域尤其如此。尽管我国的反垄断法还未出台，但是处理反垄断与知识产权的关系是早晚都要遇到的难题。因此，提早认识这个问题，避免在两者的关系问题上走弯路是十分必要的。

（二）   美国执法模式的借鉴

过去，美国反托拉斯执法机构与专利组织之间几乎没有联系，正如前文提到的，“两者似乎是存在于两个完全独立的世界，极少交流”。但是随着跨涉反托拉斯领域和专利领域的案件的逐渐增多，美国联邦贸易委员会在前述2003年的报告中指出，联邦贸易委员会、司法部和专利商标局之间要增强联系，相互交换意见。美国有关各方正在进行这方面的努力。虽然我国真正意义上的反垄断法执法机构还未建立，而且关于如何设置还存在争议，但是不管怎样，我国将来的反垄断法执法机构与专利行政部门以及司法部门之间也应建立起良好的沟通渠道，密切合作，共同努力促进经济的发展，而不应相互漠视，各自为政。

另外，从上文对具体专利权行使的反托拉斯分析来看，美国反托拉斯执法机构是采取合理原则和本身违法原则并用的分析方法，而且目前使用合理原则分析的情形大大多于本身违法原则。美国的这种合理原则分析方法协调了反垄断法和专利法这两个竞争性的政策，满足了专利政策的要求。但是，合理原则也有其明显的不足，主要在于它的确定性程度比较低，那些使用合理原则分析的许可行为，其所产生的利益和损害有时很难定量化，而且不同法官可能会有不同的看法或者更强调某一方面，这就更增加了判决结果的不确定性。因此，将来我国反垄断执法中是更多的适用合理原则还是本身违法原则一定要充分考虑到我国反垄断执法机关和人民法院的执法经验和执法水平，设立一种恰当的、确定性程度较高的法律机制，避免美国反托拉斯法确定性程度较低的弱点，以方便当事人高效率地行使专利权，降低违法风险。