目次

一、问题的缘起：特殊的股权结构

二、争论的焦点：问责的法理基础

三、立法的难点：原则性与技术型的处理

四、信义义务的内涵：一个悬而未决的难题

五、结语

一、问题的缘起：特殊的股权结构

在中国《公司法》修订过程中，控制股东的特殊角色及因控制股东控制力滥用所引发的诸多问题，引起了学界、实务界的广泛关注，如何处理控制股东与从属公司及从属公司其他之间的关系则成为理论界争论的焦点问题之一。引发争论的根源在于中国公司的特殊股权结构及由此带来的诸多问题。

与成熟的市场经济国家不同，中国的大多数公司，尤其大型的上市公司主要是由传统的国有企业改制而来，国有股和国有法人股占控股地位，“一股独大”成为中国公司治理结构的一个十分鲜明的特色，但也成了中国公司治理的一个难解之痛。[1]特殊的股权结构使得控制股东与从属公司及其他股东之间的关系问题的处理显得比任何国家和地区都更为棘手。

由于股权结构的特殊性，控制股东滥权的现象在中国十分突出。许多控制股东无视从属公司的独立地位，为其自身利益，滥用控制权力，肆意侵吞、转移从属公司财产，损害公司中小投资者的利益，严重损害了公众投资者的积极性。主要表现为：

（1）排挤与压榨中小股东。即控制股东利用其控制力迫使少数股东出售所持有之股份而丧失其股东地位或以其他方式稀释少数股东所持有的股份之行为。其典型做法包括：操纵股票价格，迫使少数股东以低价出售其所持股票；恶意增加公司资本，迫使少数股东无力认购而使其持股比例进一步降低；恶意罢免或无理阻挠少数股东担任公司高级管理职务等。[2]

（2）侵吞公司财产。控制公司侵吞从属公司财产在中国十分常见、也最为恶劣。其侵占之手法又可谓五花八门。惯用的有以下几种：其一是“截”。作为发起人，控制股东在截留募集资金上占有先天优势，很容易利用代位管理资金之便，截留募集资金以为己用。如春都集团把春都股份推上市之前已经背上了不少债务，春都股份上市仅3个月，春都集团就提走募集资金1.8亿元左右，累计高达3.3亿元。其二是“挪”。如大庆联谊上市募集资金4.81亿元，计划投向四个项目。当年年报中，谎称这些项目进展顺利。1998年年报显示这些项目并未按计划投入。而在1999年的年报中索性“坦言”相告：“前次募集资金被控股股东挪为他用”！其三是“垫”。粤金曼的控制股东以集团的名义投资，用的却是粤金曼的钱，等项目成熟了再由上市公司收购，10亿多元打了水漂。其四是“借”。如东海股份的控制股东从银行贷款，然后在转手借给控制股东和关联企业。就这样，第二大股东农工商东海总公司欠上了上市公司5.21亿元，其下属的万隆房地产公司更欠了6.97亿元，12亿元债务成了东海股份的“噩梦”。[3]许多控制股东肆意侵吞上市公司财产，将上市公司当作自己的“提款机”。仅1999年—2000年，公开曝光的还有：猴王股份有限公司被控制股东占用8.9亿元，为其担保3亿元；幸福实业股份有限公司被控制股东占用1.66亿元，用2.5亿元资产为其抵押贷款；棱光实业股份有限公司被控制股东占用资金3亿元，为其担保4.17亿元。[4]

（3）不正当的关联交易。控制股东通过与从属公司之间进行的不正当的购买、销售、租赁、代理等交易行为向控制股东不正当地输送利益。由于立法不健全等方面的原因，在中国关联交易呈现出愈演愈烈之态势，关联交易成为套取上市公司资金的主要手段。如五粮液公司通过向控制股东购买无形资产商标使用权，仅2001年一次就要付给控制股东9780万元。人们认为这是继2000年五粮液公司花去16.57亿元现金支付换取控制股东窖池之差额之后的又一次利益大输送。[5]

（4）内幕交易。控制股东因控制权行使的关系，而得悉作为其从属企业的一家上市公司的内幕信息，然后凭借该信息卖出或买进所持上市公司的股票，从中谋取不当利益，损害广大股民的利益。如琼民源的控制股东民源海南公司与深

圳有色金属财务公司联手，于琼民源公布1996年中期报告“利好消息”之前，大量买进琼民源股票，1997年3月前大量抛出，获取暴利。[6]

（5）夺取公司有利机会。控制股东利用自己的支配地位，夺取本应属于公司的有利机会，而损害公司及少数股东的利益，这种情况在中国已不鲜见。

控制股东的上述行径严重挫伤了广大投资者的积极性，动摇了人们的投资信心，抑制了社会公众的投资热情，危及了整个资本市场的健康发展，引起了社会各界的广泛关注。如何规范上市公司及控制股东的行为便成为中国公司法修改需要着力解决的问题。强化控制股东的义务，并建立相应的问责机制为其中的一项重要内容。

二、争议的焦点：问责的法理基础

建立控制股东问责机制的需求在中国非常强烈。然而控制股东究竟应对谁负责，负什么样性质的责任，为什么要承担责任，在学术界却存在着很大的分歧，大家并没有达成共视。其中，最大的分歧在于如何去理解控股股东即大股东对中小股东的义务。有学者主张，控制股东应对中小股东承担类似于美国法上的信义义务（fiduciary duty）。[7]但该种观点也遭到了学术界的不少反对。反对者认为：根据传统的公司法理论，在股份有限公司里除了股东对公司有出资义务之外，股东之间地位处于平等地位，不存在任何义务；其二，“大股东大权利，小股东小权利”是最基本的市场规则，让大股东对小股东承担义务，将会颠覆基本的市场游戏规则；[8]此外，也有不少学者指出，目前之所以强调控制股东对中小股东的义务，是有其特殊背景的，其中感情因素更多于理性成分，因为大家认定的一个基本的逻辑前提就是“大股东天生的就是坏人，而小股东天生就是好人”，而该前提本身就是错误的或者说是建立在非理性的基础之上的，随着时间的推移，这种情绪自然就会消减，因而反对在公司法中对控制股东的诚信义务作出规定。[9]

应该说，控制股东滥用其支配力损害公司及中小股东利益应该承担相应的私法责任。对此，在中国学术界并没有根本性的分歧。分歧的关键在于责任的性质和依据究竟是基于一般的侵权理论还是要依据公司法上的特殊制度。不主张公司法中明确规定控制股东信义义务的学者并非反对追究控制股东的责任，而是认为这不是公司法需要解决的问题。他们认为，当控制股东滥用其权力或支配力，而损害他人利益，包括从属公司及中小股东利益时，应承担责任，这种责任并非基于公司法的特殊规定，而是基于其侵权行为所产生的损害赔偿责任。这些在《民法通则》等现有的民事立法中均有规定，无须借助于公司法作出特殊的安排，相反公司法作出这样的安排，缺乏法理基础。

笔者认为，控制股东的不少滥权行为，确实可以在现有的民法框架中寻到解决途径，但这并不能作为排除公司法对控制股东与从属公司及其中小股东关系作出必要规定和制度安排的理由。因为，公司法本身就是股东利益的平衡和协调器，规范控制股东与中小股东关系为其一应有之义；而且，控制股东的行为并不能完全套用已有的侵权责任理论，对信义义务违反可以从契约义务的角度加以追究，在举证责任、救济手段等方面有其特殊的优势，对于维护中小投资者具有其便利之处。问题的关键仅在于要求控制股东对中小股东负信义义务有没有相应的理论基础和立法先例。

那么，控制股东对中小股东负信义义务理论真的就没有丝毫的法理基础吗？我认为显然不能草率地作出结论。的确，按照公司人格理论，公司与股东系不同的法律主体，自应独自对自己的行为负责，股东（包括）控制股东除履行自己的出资义务外，本不应在承担其他额外的法律义务。但就控制股东而言，其基于强大的表决力而产生的对公司的支配和影响，可能会使控制股东的实际权限完全超越股东为维护其自身利益所需要的权利限度。根据利益与权利相一致、权利与义务相一致的理念，公司股东的表决权本身即蕴涵着一种因介入公司利益和其他股东利益而产生的诚实义务。此外，就资本多数决原则而言，其立论基础和假定前提是多数派股东的意思即为公司的意思，然客观现实却是资本多数决原则所拟制的多数派股东的意思为公司意思的假定并不总是正确。多数派股东的意思并不一定真正体现公司和其他股东的利益和需求。所以无视控制股东对公司经营事业的影响和控制股东利益与公司和其他股东利益的不尽协调甚或冲突之客观事实，单纯强调公司与股东人格的独立的有关学说和理论自然无法满足现实生活之需要。

英美国家公司法学者对控制股东的诚信义务发生的根据的认识相对比较统一。他们认为其发生根据主要有两种：一是直接式，即基于“拥有对他人利益的高度优越与影响之地位即为受信者或受托人”的衡平原则，控制股东与公司和少数股东之间的关系应为信义关系；二是间接式，认为如果董事和职员对公司及股东负有诚信义务，那么，通过影响董事和职员而支配公司的控制股东亦应负有类似义务。[10]大陆法国家理论界的认识虽不一致，但他们推导出的结论却与英美法国家有着惊人的相似。日本商法没有关于控制股东诚信义务的直接规定，但不少学者主张，英美法上抑制控制股东控制权的诚信义务理论系日本今后公司法应走之方向。[11]他们认为大股东与小股东间具有信任之法律关系（因某人对他人之信托与信赖，而使该他人取得优势地位之关系），控制股东系忠实义务人，不能为谋求自己的利益而违反小股东之利益。因为控制股东虽得行使集中于自己的强大控制力，但该控制权之所以集中，乃大股东受委托代位行使之故。[12]此外，尽管有学者认为控制股东负有较一般股东为高的诚信义务在一般法理上无法成立，但在特别范畴的公司体制内，有控制力的大股东对势力弱小的小股东之关系，应认该股东有公司法的信任原则（包括诚实、体谅、正义、公正）之适用。[13]也有学者从控制股东对公司实际影响力出发，推导出公司的控制股东为公司的事实上的董事，从而主张其承担与董事相类似的诚信义务，此说即为事实上的董事（De Facto director）说。[14]德国目前占据主导地位的学说是从股东权的本质来探讨控制股东诚信义务的发生根据。如伊蒙格（Immenga）指出，诚信义务是从处分他人利益的可能性而产生的结果。鲁特（M.Lutter）也认为：“多数派股东与公司机关负有同样的对公司的诚实义务，不仅对公司负有诚实义务，而且一般地对少数派股东负有公正且正当地运用自己所处的多数派股东的地位。此种义务是基于多数派股东地位即体制的多数派股东就公司和少数派股东所拥有的影响力而产生的。”[15]由此可见，英美法和大陆法国家公司法学者对控制股东诚信义务的探究可谓极其相似，大家普遍认为由于控制股东的实际的支配力和影响力的存在，使控制股东与公司和少数股东之间存在着一种事实上的信义关系。而这种信义关系的客观存在是控制股东诚信义务发生的理论基础。简单来讲，资本多数决原则的客观存在，使控制股东与中小股东在公司中事实上处于不同的地位，对于自己在公司中的被支配地位，中小股东可谓心知肚名，但中小股东还仍然乐意将自己的财产投资于受他人支配的公司，就是是基于一个良好的假定和预期，即拥有控制力的支配股东会善意地处理好被支配股东的财产，如果公司可以被看作是投资者合意的产物的话，那么投资者包括控制股东与中小股东之间这样一种事实上的信任与委任关系的存在就没有值得怀疑之处。