摘要：构建差异化许可价格抗辩事由制度有助于专利许可人在反垄断法框架内从事科技创新与传播活动。加强抗辩事由的类型化研究能够明确差异化许可价格的合法界限，有助于维护良好的价格竞争秩序。完善我国差异化许可价格抗辩事由制度，应保留作为一般性条款的《反价格垄断规定》第十六条，并增加差异化许可价格抗辩事由的类型化规定，形成一般性条款与类型挂规定相结合的差异化许可价格抗辩事由制度。

关键词：差异化许可价格；抗辩事由；合理原则

一、差异化许可价格抗辩事由概述

差异化许可价格是指在订立专利许可协议时，专利许可人为了实现专利技术的充分利用和收益最大化，根据交易对象、市场需求状况等因素向不同被许可人收取有差异的许可费率的行为，是价格差别待遇行为在专利许可领域的具体表现。在全球日益重视科技创新与知识产权保护的今天，除了通过自身研发新技术提高市场竞争优势、巩固市场支配地位外，利用专利许可制度也能够实现竞争实力的提升。然而，在反垄断法框架内，一旦专利许可人利用具有市场支配地位的专利技术向不同被许可人实施差异化许可价格，并威胁、破坏相关市场的竞争秩序，那么专利许可人实施差异化许可价格的行为就将遭到反垄断法的制裁。而差异化许可价格作为专利许可领域实施垄断行为的重要工具，我国对此的专门研究仍较为匮乏。一方面是由于差异化许可价格属于反垄断法与专利法的交叉领域，在立法上也处于空白阶段，尚未引起学界重视；另一方面是由于价格差别待遇对市场竞争秩序以及相关市场主体的正负面影响比较复杂，是否构成违法的界限也十分模糊[②]，难以界定。因此，亟需加强针对差异化许可价格问题的研究。

具体来说，加强差异化许可价格的研究一方面有助于国内高科技产业抵御国际竞争对手的价格竞争。随着南北国家在经贸、科技创新等领域的差距不断拉大，科技发达国家开始利用现代专利制度的排他性和技术落后国家对先进技术的过分依赖，对这些国家实施有差别的许可价格，攥取高额利润。虽然联合国、经合组织等国际机构在专利药品、技术标准等领域作出了巨大努力以缓解专利许可活动中的泛政治化倾向，但整体形势仍不乐观。另一方面，通过研究差异化许可价格可以为完善我国市场竞争体系、促进科技进步、适应国竞争提供智慧支持。

从研究对象来说，首先应针对反价格垄断法律制度进行完善。如前所述，无论是传统的有形商品竞争还是以专利技术为代表的无形商品竞争，价格始终都是市场竞争活动中的重要竞争工具。虽然我国现行反垄断立法对价格垄断行为给予了一定关注，并出台了《反价格垄断规定》等专门规章，但知识产权领域的价格垄断较有形商品的价格垄断仍具有一定特殊性，需进行专门规制。其次，应对《反价格垄断规定》第十六条内容进行拓展和解释。第十六条是价格差别待遇行为抗辩事由的一般性条款，它将合法实行差别待遇的情形界定为“正当理由”。随着2012年5月9日最高人民法院出台《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，反垄断活动正式进入民事诉讼领域。在诉讼环节设置差异化许可价格的抗辩事由，细化现行例外制度关于“正当理由”的笼统认识，有利于指导我国相关产业的厂商在专利许可活动中合法地实施有差异的许可价格，实现收益的最大化；有利于规范相关厂商的竞争行为，在反垄断法和知识产权法框架内进行专利许可和科技创新活动。

从现实的角度，给予具有市场支配地位的专利许可人一定的价格调整空间符合当今市场竞争活动的客观现状。随着科技更迭的加快以及融资渠道的丰富，相关市场内厂商间的实力强弱也不再绝对。尤其是在互联网、物联网等高科技领域，市场结构瞬息万变。具有市场支配地位的厂商一旦失去合理的定价能力，在面临竞争对手灵活的价格策略时，将难以招架。这也是与反垄断法“保护市场公平竞争”的基本宗旨相违背的。根据反垄断法合理原则，拥有专利权并不意味着专利许可人具有市场支配地位，即便拥有市场适配地位也并不必然受到反垄断法的规制。只有当具有市场支配地位的专利许可人滥用这种优势地位的行为或者具有其他违法性时，才会受到反垄断法的禁止。[③]据此，若这些专利许可人没有滥用市场支配地位的行为或其他特定情形时，即使其实施了有差别的专利许可价格行为，仍不应视为违反了反垄断法。这种将具有价格差别待遇“外观”的行为排除在法律追究之外的特殊情形实质上就是差异化许可价格的抗辩事由。

二、差异化许可价格抗辩事由的类型化分析

    类型化规定是与一般性条款相对应的。差异化许可价格抗辩事由的类型化分析是指对差异化许可价格多样化的抗辩事由予以归纳和分类的过程，其目的是明晰差异化许可价格抗辩事由的外延。我国现行反垄断法律制度仅设置了差异化许可价格抗辩事由的一般性条款，即“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇”。仅依靠概括式的一般性条款已无法适应差异化许可价格抗辩事由复杂性的要求。法国学者达维德就认为，法律应当保持适度的抽象性，既不能过于抽象，也不能过于具体。[④]因此，我们应将在认定规则、适用条件等方面具有特殊性的具体抗辩事由予以归纳，以便在诉讼活动中具体适用。

（一）适应竞争抗辩

适应竞争抗辩是指具有市场支配地位的专利许可人通过证明其实施的差异化许可价格行为是基于善意的主观愿望、为匹配其竞争对手的价格冲击而做出的适应竞争行为，从而免受反垄断规制的合法性抗辩事由。反垄断法语境下的滥用价格差别待遇行为意在强调卖方在没有正当理由时，对两个以上买方收取不同交易价格，从而导致公平交易机会丧失或不公平交易结果发生的行为。但在实践中，由于专利技术存在可替代性，即使具有市场支配地位的专利许可人在市场竞争中也有需要实施一些具有价格差别待遇外观的许可行为来创造经济效益、巩固市场地位。由于反垄断法规制滥用市场支配地位的行为主要秉持合理原则，因此专利许可人收取有差别的专利许可费率的行为并不当然违法，其合法性可由专利许可人自行主张，而适应竞争抗辩赋予了具有市场支配地位的专利许可人在合理原则下实施差异化许可价格的权利。

首先，该抗辩的适用需要由专利许可人证明其差异化许可价格中的较低许可价格是专利许可人基于善良的主观意愿，为了匹配其竞争对手的许可价格而做出的，即专利许可人应证明其针对条件相同的不同被许可人收取有差别的许可价格主观上具有“善意”[⑤]。“善意”是适应竞争抗辩事由的核心前提，“善意”是适应竞争行为的主观意愿，而适应竞争行为则是善意经营者的外在表现。“善意”要件的认定是对具有市场支配地位的经营者主观方面的考察。如果经营者无法证明其行为是基于善意的主观意愿则当然地失去适用该抗辩的权利。其次，专利许可人的差异化价格是为“适应”竞争（Meeting Competition）而非“打击”竞争（Beating Competition）。从行为外观上来看，二者都表现为具有市场支配地位的专利许可人针对不同被许可人收取了差异化的许可费率。但从行为的内在目的来看，“打击”竞争表现为以较低许可费率积极地与竞争对手争取客户及交易机会，而适应竞争则表现为专利许可人并非以排挤竞争对手或排斥竞争为目的而匹配竞争对手的差异化低价。最后，专利许可人必须证明自身收取的较低许可价格是应对竞争对手低价竞争的匹配行为，而非为了牟取高额利润而采取的积极价格行为，否则将无法适用抗辩事由。

（二）交易数量差别抗辩

　　专利许可人可根据专利许可协议中规定的专利使用次数、许可时间等因素的差异来决定是否专利许可费率的不同。1990年，韩国政府选择CDMA技术作为新的国家信息技术标准。由于高通公司掌握CDMA技术标准[⑥]，因此，韩国的通讯设备制造厂商要么选择直接购买高通公司生产的CDMA芯片，要么购买其他公司生产的芯片并按一定比例向高通缴纳技术专利费。为了鼓励厂商购买己方生产的CDMA芯片，高通公司制定了针对不同交易数量的差异化价格策略，对使用高通芯片超过70%的厂商提取专利费的5%，而向低于这一标准的厂商提取专利费的5.75%，这就是典型的基于交易数量的差别而产生的差别待遇行为。韩国公平交易委员会认为高通公司的差别待遇行为对每个芯片成本的影响约为1美元，而CDMA芯片的平均价格为5美元至20美元。1美元的差异并不足以产生排挤竞争对手、阻碍市场竞争的效果。因此，认定高通公司的行为不构成滥用市场支配地位实施价格差别待遇。由于订立专利许可协议的过程需要付出一定成本，被许可人需要的专利技术的使用次数越多或者专利技术许可的期限越长，既能够有效节约专利许可人的经营成本，同时也减少了专利许可人的研发风险，在一定时期内能够保障该专利技术的市场份额。因此，基于这些因素不同而形成的价格差别待遇通常也被认为是合法的，专利许可人可以据此在价格差别待遇诉讼中提出抗辩。

（三）成本差别抗辩

　　在没有法定正当理由时，专利许可人所实施的差异化许可价格才会构成反垄断法所禁止的价格歧视，需承担法律责任。专利许可人许可专利技术时的成本差异也是产生差异化许可价格的抗辩事由之一，可以据此对在诉讼中提出成本抗辩。有形商品的成本差别在大件商品或者数量大的商品交易中体现得更为明显，例如在运输费用占到商品成本比例较大的商品交易中，考虑到运输距离的差异，该商品中原产地的价格往往低于离原产地距离较远的其他销售地的价格，法律上认为这种价格差别待遇是合理的。由于专利技术无形性的特点，在专利许可领域的成本差别并不体现在因运输距离所导致的成本差异，而在于订立专利许可协议过程中产生的各种成本，如在未加入《专利合作条约》（Patent Cooperation Treaty）的国家和地区另行申请专利所耗费的物质成本等情形。

三、差异化许可价格抗辩事由的适用条件

    《反价格垄断规定》第十六条[⑦]是对价格差别待遇抗辩事由的具体要求，包含有适用抗辩事由进行抗辩所需满足的诸项条件，包括适用的前提性条件、具有滥用市场支配地位实施差异化许可价格的行为外观、行为未产生的危害后果等内容。

（一）适用的前提性条件

    适用差异化许可价格的抗辩事由应先满足一项并未在第十六条条文中体现，但却是专利许可领域的价格差别待遇行为成立所必须具备的特定前提，即专利许可人拥有合法有效的专利权。只有拥有合法有效的专利权，才可能由此产生专利许可、价格差别待遇，乃至提出抗辩等一系列法律行为。因此，确保专利权的合法有效是适用差异化许可价格抗辩事由的前提。

（二）具有滥用市场支配地位实施差异化许可价格的行为外观

差异化许可价格抗辩是一项反垄断抗辩制度，通常由专利许可人据以主张原告诉讼请求不成立或不完全成立，从而免除或减轻其民事责任的事实，是对原告请求权的对抗。抗辩权乃“妨碍相对人行使其权利之对抗权也”。[⑧]抗辩权不仅以请求权的存在为前提，而且其行使也需以被许可人行使请求权为前提。而请求权既有作为基础性权利的请求权，即债权；又有作为派生性权利的请求权，即由基础性权利而来、以对基础性权利进行救济为目的的请求权。最高人民法院出台的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条规定，本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件（以下简称垄断民事纠纷案件），是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。因此，在差异化许可价格行为所引发的民事纠纷案件中，被许可人的请求权是以对公平竞争的权利进行救济为目的而产生的，而专利许可人的抗辩事由则应证明其差异化许可价格行为并未损害被许可人公平竞争之权利。因此，适用差异化许可价格的抗辩事由需要由具有滥用市场支配地位的专利许可人实施具有差异化许可价格“外观”的行为。具体包括以下几个方面：

1、具有市场支配地位的专利技术。能否成功实施差异化许可价格行为的关键在于专利许可协议所包含的专利技术在相关市场内是否具有市场支配地位。专利技术的市场支配地位是通过分析相关产品市场、相关技术市场内专利技术的可替代性以及市场份额来确定的。若专利技术的可替代性强或市场份额比较平均时，该相关市场的技术竞争更为激烈，被许可人能够充分的从技术特点、厂商实力以及许可价格等方面对相关市场内的技术予以选择。若专利许可人此时实施差异化许可价格，那么被许可人则会转而同其他条件更为优渥的专利许可人订立许可协议。因此，若专利技术不具有市场支配地位，则专利许可人在订立专利许可协议时就不具备足够的议价能力来向不同被许可人收取有差异的许可费率。

2、两个以上不同的被许可人。在反垄断法语境下，专利许可人的差异化许可价格需针对两个以上的被许可人，即专利许可人针对同一被许可人实施的差异化许可价格一般不会被认定为违法。一方面是因为该行为仅损害该被许可人的竞争利益，而反垄断法旨在保护相关市场的公平竞争、有效竞争，而不是保护个体竞争者的利益。因此，许可人的行为应适用价格法或合同法。另一方面，若该行为不仅损害了被许可人的竞争利益，还对市场竞争秩序造成危害，则应根据反垄断法关于不公平交易价格、掠夺性定价行为的相关规定予以规范，而不应适用滥用价格差别待遇的规定。因此，各国反垄断立法和司法实践基本上都将差异化许可价格实施的对象界定为不同的被许可人。

3、有差异的许可价格。一般来说，不同的专利技术以不同的许可价格签订许可协议并不违反《价格法》和《反垄断法》的相关规定，因为专利许可人拥有依据生产经营成本和市场供求状况公平合理订立许可价格的权利。价格差别待遇通常表现为卖方就相同商品对条件相同的买方实行有差异的价格。具体到专利许可领域，价格上的差别可以直接体现为专利许可费率的不同，也可以体现为在许可费率之外的其他价格条件，包括货币形式的折扣、劳务费和各种名目的补贴，也包括非货币形式的技术培训服务等。

（三）行为未产生排斥竞争对手、阻碍市场竞争的危害后果

行为未产生排斥竞争对手、阻碍市场竞争的危害后果是构成差异化许可价格抗辩事由的结果要件。缺乏这一要件，则有可能会受到反垄断法的规制。此处的“未产生危害后果”也包括通过利益平衡后正面效应超过负面效应的情形。尽管差异化许可价格行为可能导致一定负面效应的产生，但由于正面效应的影响超过负面效应的影响，该行为则不应受到反垄断法的规制。这是因为，专利许可人实施差异化许可价格可能会危及部分被许可人的正当竞争利益，但只要该行为从整体上能够促进竞争，保护消费者利益，那么这也是符合反垄断法基本宗旨和合理原则的。

四、《反价格垄断规定》第十六条之拓展

目前，我国现行立法对差异化许可价格抗辩事由的规定仅有《反价格垄断规定》第十六条。作为一般性条款，第十六条突出反映了差异化许可价格抗辩事由的“行为正当性”的特性。但现阶段仅设置一般性条款作为抗辩事由的方式不仅放大了法官的自由裁量权，而且模糊的概括式抗辩事由也不利于专利许可人应诉时具体适用。因此，应在立法中拓展《反价格垄断规定》第十六条之内容，使其符合日益迫切的反价格垄断司法活动的需求。

（一）应坚持设置一般性条款

虽然一般性条款存在许多弊病，但用过设置一般性条款，能够实现对差异化许可价格抗辩事由的高度概括与浓缩。虽然具体抗辩事由的表现形式各异，对抗诉讼的正当性各有不同，但它们都是依据反垄断法合理原则衍生而来。对于行为正当性的解释无法终结，社会的进步也不断催生出新的抗辩事由，因此法律不可能穷尽每一项具体的差异化许可价格抗辩事由，只能通过设置具有兜底性质的一般性条款来涵盖不断涌现的新型抗辩事由。另外，设置一般性条款有助于预防专利许可人滥用市场支配地位对不同被许可人收取有差异的专利许可费率。一方面，通过明确具有市场支配地位的专利许可人的行为界限，抑制其过度的差别定价行为；另一方面，通过对过度的价格差别待遇行为给予负面评价，来规范专利许可人的经营活动。因此，许多国家和地区的反垄断法律制度均设置了差异化许可价格抗辩事由的一般性条款。如美国《罗宾逊-帕特曼反价格歧视法案》第二条规定，商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售、或以不合理的低价出售，是非法的；俄罗斯《关于在商品市场中竞争和限制垄断活动的法律》第五条第一款也规定，禁止占有支配地位的经济实体从事导致或可能导致限制竞争或侵犯其他经济实体或自然人利益的下列行为：…在契约中加入置其他当事人较其他经济实体与不利地位的歧视性条款；法国《关于价格和竞争自由的法律》第八条第二款规定，滥用行为特别可能包括拒卖、搭售或出售条件的歧视，及只因交易相对人拒绝接受不当的交易条件而断绝既存的商业关系；我国台湾地区《公平交易法》第十九条也规定，有左列各款行为之一，而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之…无正当理由，对其他事业给予差别待遇之行为。[⑨]

（二）应增加差异化许可价格抗辩事由的类型化规定

差异化许可价格抗辩事由的类型化是指在一般性条款第十六条的指导下，对于差异化许可价格行为的分类、归纳和总结。与一般性条款相比，类型化规定更为具体，也更易于适用。具体来说，首先，增加差异化许可价格抗辩事由的类型化规定能够给予具有市场支配地位的专利许可人明确、可预期的行为指引，引导专利许可人合法地运用价格手段获利；其次，增加差异化许可价格抗辩事由的类型化规定可以加深被许可人对于合法价格竞争策略的理解，消除因正当价格行为带来的误解，减少摩擦，进而稳定相关市场的竞争秩序；第三，增加差异化许可价格抗辩事由的类型化规定能够进一步完善反垄断民事诉讼的实体内容。在告诉与抗辩的过程中，司法机关更易于了解、判断案情，进而做出正确的判决。前述国家和地区的现行反垄断法在设置一般性条款之后，也普遍增加了相应的类型化规定。如《罗宾逊-帕特曼反价格歧视法案》第一条（B）款就规定，本规定并不限制卖者通过证明，其低价或劳务、设施的提供是善意地，平等地同竞争者的低价，或由竞争者提供的劳务、设施相适应，来对初步立案加以辩驳；俄罗斯《关于在商品市场中竞争和限制垄断活动的法律》第五条第二款也规定，在例外场合，如果经济实体能证明其行为的正效应（包括在社会经济范围内的正效应）超过对特定商品市场的负面影响，则经济实体从事本条第一款规定的行为将视为合法；法国《关于价格和竞争自由的法律》则在第十条设置了例外规定，即行为者能政委所谓的行为视为达成经济进步之效果，且确保使用者能公平分享其所导致的利益，在涉案产品的重要部分，无赋予行为企业排除竞争的可能性。且该行为飞鱼达成促进经济进步的必要范围内，不得限制竞争；我国台湾地区《公平交易法实施细则》第二十六条在《公平交易法》第十六条的基础上，设置了类型化的抗辩事由条款，即本法第十九条第二款所称正当理由，应审酌下列情形认定之：一、市场供需情况。二、成本差异。三、交易数额。四、信用风险。五、其他合理之事由。[⑩]

总之，许多国家和地区的立法和实践都已经证明，一般性条款与类型化规定相结合的模式，即通过设置一般性条款来统领抗辩事由制度，同时增加典型的差异化许可价格抗辩事由做为类型化规定的模式是可行的,在完善我国差异化许可价格的抗辩事由制度时采取这一模式也是最便利有效的选择。