摘要：私人治理背景下，标准呈现出私有化发展趋势。标准私有化的基本涵义是企业、企业联合以及行业协会等非政府组织成为标准的制定者，标准私有化发展的结果是大量私有标准的产生。作为市场自我规制工具的私有标准在提高经济效率、促进产品多样化以及保护公共利益方面具有积极效应。但是，私有标准可能会通过滥用市场支配地位、垄断协议等途径产生限制竞争的影响。私有标准的反垄断法规制应坚持合理原则，具有国际化视野。此外，私有标准的反垄断法规制需要具有宽阔视野和发展态度，还需顾及产业部门的差异性。

关键词：私人治理  私有标准  竞争法  反垄断法

现代市场经济条件下，政府与市场之关系甚是微妙，任何偏向政府干预或者偏向市场自由的极端主义都显得尤为不妥。一方面，市场需要政府管制。[1]无论是经济性管制，抑或是社会性管制。[2]另一方面，又要强调市场的主体地位和市场的能动作用。这不仅源于市场竞争机制本身所具有的资源优化配置作用，还在于时常发生的“政府失灵”[3]现象。这是一个基本的理论态度。如今的事实是，传统上属于政府经济性或社会性管制的领域已然由私人治理，特别是标准的私有化发展。文章首先指出私人治理是标准私有化发展的背景，私有标准是标准私有化发展的结果，在此基础上分析私有标准的积极效应以及私有标准限制竞争的基本路径。最后，从反垄断法应秉持的基本态度进一步探讨私有标准的反垄断法规制问题。

一、私人治理与标准的私有化发展

如今，私人治理在全球范围内广泛兴起。在这一背景下，标准呈现出私有化发展趋势，标准私有化发展的结果是大量私有标准的产生。

（一）私人治理：标准私有化发展的背景

 “私人治理”在广泛意义上是一统称。首先，私人治理是全球性的。有学者提出跨国私人治理（transnational private governance）概念。跨国私人治理是全球范围内权力转移的基本体现，它带来了新形式的权力机构。跨国私人治理超越了传统的两条界限：一是政府与市民社会的分离，二是国与国之间的区别。在全球化时代，这些传统差异已变得模糊不清，这种趋势甚至还在强化。[4]随着民族国家的衰败，鼓励资本与产品自由流动的经济机构日渐兴起。在民族国家制约乏力的情况下，大型跨国企业得以对世界各地的人们施加重大影响。[5]其次，私人治理强调治理的“私人性”或“民间性”。有学者提出民间管制（civil regulation）概念。民间管制通过私有的、非国家的、以市场为基础的管制架构来管理跨国公司和全球供应网络。民间管制的鲜明特征是它的合理性、权威性和执行力并不来自公共权力机构。相反，民间管制远离政府，它是以软法（soft law）或私有法律（private law）为依据，而不是具有法律强制力的标准。民间管制旨在弥补全球化市场及跨国公司与政府管制之间的空隙。民间管制主要处理劳工权益、环境保护、人权政策等领域的问题。违反民间管制将面临社会性或市场性惩罚，而不是法律制裁。[6]因此，利益冲突正在由硬法（hard law）领域转移到软法领域，软法中的自愿性规范、认证和标签计划为参与人提供了更可接受的解决方案。[7]再次，私人治理对市场影响极为深刻和广泛。有学者指出跨国管制体系（transnational regulatory systems），或者非政府市场驱动（non-state market driven, NSMD）体系的目标不仅仅是建立实施其标准的专业市场，还要推销其标准在整个市场的所有部门获得合理性和合法性。现在，这一机制遍布林业、服装、旅游、农业、食品和渔业等产业部门。在其中，NSMD不仅制定产品和服务标准，更要控制生产过程、环境和社会影响以及劳动条件。[8]

在上述背景下，标准成为私人治理的工具，即标准呈现出私有化发展趋势。

（二）私有标准：标准私有化发展的结果

从历史溯源角度来看，标准一直具有公共属性。标准制定活动由公权力机构经过民主讨论，获得各利益方一致同意，并具有公开性。有学者将这一具有“公共需求”，且不存在任何私人产权的标准称为“公共标准”。[9]然而，二十世纪下半叶以来，标准的“私营化”现象日益突出。各类公司、企业协议和行业协会进行标准化工作的私营化或圈占行为，它们远离更具开放性和民主的自愿协商规则。标准作为知识的公用领域的公共本质正经受着挑战。[10]在私人治理兴起的背景下，标准出现私有化发展趋势。由此，标准私有化问题也逐步进入学界的研究视野。国内标准化研究者关于标准的一个基本分类是将标准按其宗旨分为公标准和私标准。其中，私标准又称自有标准，是由非公共资源转化的标准，具有独占性和非公开性。其宗旨是为本企业市场竞争服务，如提高本企业的市场竞争力，击败竞争对手取得对市场的垄断地位等。[11]目前，在农产品和食品贸易领域普遍兴起的私营标准（private standards）可以被认为是标准私有化的典型代表。私营标准是非政府机构设立的、用于规范商业团体内部产品质量以满足其自身品质要求的自愿性标准、认证和措施。[12]其实，一直以来，学界关于私有标准问题的探讨对象主要是技术标准，特别集中于通信和电子信息（ICT）产业。其中，私有协议是由单个企业开发，确定其特定产品技术性能，且不公开细节的技术规范。在正式标准缺位情况下，为保障产品兼容性和引导产业发展，个别领先企业凭借其技术优势和市场地位，通过推广使其资助研发的私有协议成为事实标准（de facto standards）。[13]而事实标准是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准，事实标准又可分为两类：一类是单个企业由于市场优势形成的产品格式的统一或者产品格式的单一；另一类是企业出于标准化工作或者标准许可目的，联合起来制定的非法定标准，即“私有化标准组织（private standard setting organization）建立的普通标准”。也有学者将此类标准称为“论坛标准”，按开放程度论坛标准可以分为开放型和封闭型两种形式。[14]与事实标准相对应的是法定标准（de jure standards），即由政府标准化组织或政府授权的标准化组织制定的标准。[15]有研究因标准公共产品属性强度不同对其做了两种分类。一个极端是纯公共产品（pure public goods），另一个极端被称为俱乐部产品（club goods）。前者涉及产品质量、安全、健康和环境保护标准，此类标准由政府制定并强制实施，这有助于整体社会福利水平的提高；后者即为兼容性标准，此类标准通常由市场竞争形成，或者由标准化机构以一定的公开程序，通过协商产生建议性标准。[16]WTO报告[17]认为，以制定和实施所考虑的利益不同，标准有私有（private）和公共（public）之区别。其中，公共标准考虑了其对所有厂商的收益和所有消费者福利的影响；而私有标准仅考虑了厂商的收益。当然，如果消费者福利与厂商收益并不冲突，私有标准也可能会考虑其对前者的影响。此外，从国际贸易法角度来看，非政府组织（NGOs）制定的标准也会被视为私有标准。世界标准化组织（ISO）也注意到私标准问题。ISO文件[18]指出，制定程序是向世界范围内参与者开放，且遵从了WTO框架下技术性贸易壁垒（TBT）协议基本规则的标准是“国际标准”。与国际标准相对应的是“私标准”，私标准满足了特定部门或特殊人群的需求，而且这些标准对于他们的目的可能十分有效和必要的。在ISO框架下，至少有三种类型的私标准已经出现：一是信息通讯技术领域的私标准；二是零售和农业食品产业领域的私标准；三是与社会和环境方面相关的私标准。

         综上文献回顾，可以认为“私标准”、“私营标准”、“事实标准”以及“论坛标准”等均是标准私有化的种种表现。至此，标准私有化可以认为是标准一种发展趋势，其基本涵义是企业、企业联合以及行业协会等非政府组织成为标准的制定者。标准私有化的结果是大量私有标准的产生，可以认为私有标准是私人治理的产物。私有标准的基本特征可初步归纳如下：其一，私有标准推动者为市场私主体之企业、企业联合以及行业协会等非政府组织，包括制造商、零售商等。其二，私有标准的范围极为广泛，不仅仅覆盖技术兼容性标准，还涉及产品质量与安全标准、环境保护与劳工保护标准，乃至银行、保险、证券等金融服务领域中的标准条款。其三，相对于法定标准，私有标准制定过程缺乏相应的民主协商程序和公开、透明规则，有的甚至是封闭性的，即仅针对特定内部人开放。其四，私有标准的动力多来自推动者的市场力量和技术优势，其中难免涉及知识产权因素。由于此，私营标准在相关市场上具有强大影响力，甚至成为具有事实上的强制力的标准。最后，由于私有标准制定者不同，涉及标准种类繁多，那么，实践中的私有标准的表现形式也十分复杂。由此，私有标准对标准制定者的交易方以及消费者利益，乃至相关市场的竞争秩序都会产生不同程度的影响。