目前，全球能源、环境和金融三重危机对包括中国在内的世界各国的经济发展和法制建设带来严重影响。 美国参议院2007年7月提出了《低碳经济法案》，表明低碳经济的发展道路将成为美国未来的重要战略选择。受此影响，大多数发达国家不约而同地将发展低碳经济作为新的经济增长引擎。在此之前，2005年10月8日召开的中国共产党第十六届五中全会首次把建设资源节约型和环境友好型社会确定为国民经济与社会发展中长期规划的一项战略任务。作为碳排放大国，我国也是2005年《〈联合国气候变化框架公约〉京都议定书》（The Kyoto Protocol，以下简称《京都议定书》）的积极参加者和倡导者。碳排放权交易是发展低碳经济、建设资源节约型和环境友好型社会的必然选择。完整的碳排放权交易市场应当包括国际交易市场和国内交易市场，限于篇幅，本文仅就国内碳排放权交易予以探讨。由于碳排放权的权利、商品和货币属性与碳排放权交易存在互动关联，笔者试图通过对碳排放权和碳排放权交易的考察，发掘其中市场与政府间的互动和博弈，由此基于横向和纵向两组法律关系构建碳排放权交易的法律制度；进而由面到点，以湖北省为个案，结合前两部分的分析对湖北省碳排放权交易的实践加以评述，以期完善碳排放权交易的实践。

　　一、碳排放权和碳排放权交易的界定

　　（一） 碳排放权：权利、商品和货币

　　1、碳排放权的权利属性

　　碳排放权是排污权的一个重要部分。排污权是建立在环境资源对其自我调节和自净能力基础上的，这种自我调节和自净能力就构成了环境在特定时间和空间范围内承载污染的能力，即环境容量。而环境在特定时间和空间范围内的自净能力又是有限度的，这种有限性和稀缺性使得环境容量成为一种资源，即环境容量资源。排污权正是在一定的限度内对环境容量资源的占有、使用和收益的权利。排污权据此被环境经济学界定为一种环境容量资源产权 。

　　碳排放权作为排污权的一种，是权利人根据环境行政主管部门分配的碳排放份额享有的向大气中排放温室气体的权利，其实质是依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。关于碳排放权的权利属性，学界在探讨该问题时主流的观点是将其界定为特殊的用益物权或准物权 。首先，碳排放权是用益物权，是对他人所有的物依法享有的占有、使用、收益的权利。碳排放权的客体是环境容量资源，环境容量资源是由国家所有的，是国家为了防止对环境容量资源的滥用而动用国家权力对环境容量资源的所有权加以控制，进而采用行政管制、税收、收费、补贴或其他市场化手段对环境容量资源进行优化配置和利用。权利人享有的碳排放权是国家通过行政许可、公开拍卖或定价出售等方式分配的。其次，由于排污权作为物权在客体上的特殊性以及在行使过程中要受到公权力的干预和限制，因而并不是一个完满的用益物权，而应归于特殊的用益物权或准物权。

　　2、碳排放权的商品属性

　　碳排放权交易的前提条件是碳排放权的商品属性，只有具备了商品属性的碳排放权才可以在市场中进行交易。碳排放权的商品属性首先源于其物权性，将碳排放权界定为用益物权并赋予其财产价值是其能够进行交易的前提；而环境容量资源的有限性和碳排放权的行政分配性使得碳排放权摆脱了公共物品的特性，由此导致的碳排放权的稀缺性使其具备了交易价值，能够作为商品进入流通领域。Wilder等人指出的，现存于各种国内法和国际法中对削减温室气体排放的法律共识显示，排放权是一种新的商品。这种商品及对其产生的需求，是法律制定者试图用市场化的手段降低温室气体减排成本、并采纳某种监管结构的结果。不论排放权的法令和契约基础是什么，它们终归都是商品。 Jillion Button也指出，碳排放权单位确实表现出一些我们常常在金属、石化产品等商品中看到的特征，在同质市场上，碳排放权可以像有机商品一样进行交易。同其他商品一样，碳排放权单位既可以出于即时的需要而进行现货交易，也可以进行期货合约交易。

　　3、碳排放权的货币属性

　　碳排放权的商品属性已经得到了普遍的共识，但碳排放权的货币属性尚未得到广泛的认识和讨论，对“碳货币” 的探讨正在成为一个理论热点。碳排放权交易市场的建立和发展壮大是碳货币产生的前提。《京都议定书》确立了联合履行（Joint Implementation，JI）、排放权交易（Emissions Trading，EI）和清洁发展机制（Clean Development Mechanism，CDM）三种减排手段，这使得碳排放权交易这种市场化的减排手段得到确认，赋予了碳排放权以潜在的金融价值，也为碳货币的诞生提供了可能。因此，周洛华认为，《京都议定书》是用国际条约的形式赋予碳排放权价值的一套完整的新货币发行制度。 　　另外，碳排放权的自身特性也使得碳货币成为可能。碳排放权的政府信用基础、稀缺性、普遍接受性、可计量性、易于分割性和可储存性等特性使其具备了充当一般等价物的商品属性，能够作为构建性的国际货币的基础。甚至有学者指出，碳排放权有一般等价物商品的先天属性，并且碳排放权的一般等价物商品属性是基于国内法和国际规则的信用秩序而建立，使得碳货币本身不同于传统的纯粹的商品本位或信用本位，而是近似于一种全新的“商品信用本位”，由此显现其特殊性和优越性，可以有效避免金本位制下的刚性供给和信用本位制下无约束的货币滥觞。 如此看来，未来的国际货币体系可能会在“碳本位”的基础上重建，即让碳排放权成为继黄金、白银、美元之后的另一个国际货币基础，“碳点”货币有可能发展成为一种新的超主权货币。

　　当前学界对“碳货币”的研究主要集中在两个层面：一是在国际货币体系的层面，探讨碳货币本位的抉择，即碳货币能否成为继黄金、美元后全新的超主权国际储备货币。部分学者认为由于碳货币的信用基础及由此决定的价值基础的脆弱性和不稳定性，使得碳货币不具备成为本位货币的条件，碳货币本位势必将给国际货币体系带来更大的不确定性和脆弱性。 并从现实的角度出发将问题研究的重点转向碳交易的计价结算货币，通过探寻“煤炭—英镑”、“石油—美元”能源绑定的国际主导货币崛起路径，探讨各国货币对碳交易计价结算货币绑定权的争夺，进而延伸至国际货币多元化尤其是人民币国际化问题。另一部分学者则将视野放在更长远的时间轴上探讨“碳货币本位”， 即碳货币成为低碳经济时代全新的超主权国际储备货币，认为在低碳经济发展和各国共识增强的前提下，碳货币有可能成为“超主权货币”的必然选择，碳货币将成为黄金、美元等之后全新的本位货币；二是在制度层面，研究碳货币的发行权、汇率制度、管理机构、流通域等问题。碳货币的发行取决于节约的剩余碳排放权，因而各国碳货币的发行权不仅取决于碳减排能力的大小，还在于受减排约束的程度和承诺减排数量的多少，碳减排指标成为国家间博弈的焦点。碳货币的汇率制度则是由于各个国家实施了不同环境标准的碳减排项目，由此带来了各国可交易碳指标在品质上的差异。因此，在对其进行货币化建构后，不同国家发行的碳货币需要通过汇率的确定和变动反映其相对价值。 对于碳货币的管理机构，目前比较现实且能够普遍接受的选择是由国际货币基金组织担当。至于碳货币的完整流通域，关键是将碳货币由国家和企业层面拓展至个人，而这又取决于将碳排放权交易从国家和企业层面延伸至个人，即引入个人碳交易计划（Personal Carbon Trading，PCT） 。这可使碳货币不仅是政府部门和企业部门的流通支付手段和储备资产，也可满足个人持有和使用的需要。正如2006年7月，时任英国环境大臣的David Miliband对个人碳交易计划的设想：“想象一个在碳成为货币的国家，我们的银行卡里既存有英镑也存有碳点。当我们购买电、天然气和燃料时，我们既可以使用碳点，也可以使用英镑。”

　　（二） 碳排放权交易

　　1、理论基础：基于环境经济学分析

　　自20世纪60年代末以来，环境问题日益严重，“环境已经由免费品的天堂变成短缺的王国” 。日本学者宫本宪一指出，“从广义上说，整个世界正由经济决定环境的时代向环境决定经济的时代迈进。” 笔者认为，这与其说是一种迈进，更似一种回归。在此背景下，经济学开始将环境问题作为经济活动中的内部现象进行研究，关于如何有效分配和利用稀缺环境资源的环境经济学应运而生。环境经济学对于环境资源的优化配置代表性的手段有两种：一是，自然资源和环境干预主义学派的庇古手段，如政府税收和补贴等；二是，基于产权的市场环境主义学派的科斯手段，如排污权交易等。

　　庇古手段重视政府干预的作用，认为政府干预可以弥补市场失灵，实现外部效应的内部化，缩小私人边际成本和社会边际成本间的差距，从而解决环境资源使用中的“公地悲剧”，增加经济福利。庇古认为，作为现在和未出生一代公民受托人的政府应在某种程度上对未来利益加以保护，政府有责任看护自然资源，必要时可制定法律、采用税收或补贴等手段保护国家可耗尽的自然资源被轻率鲁莽和毫无顾忌的破坏。 科斯手段则坚持个体是其利益最好的“法官”，认为外部性问题是由于产权不清晰导致的，主张通过界定产权，发挥市场机制的作用，由当事人谈判协商和交易来达成各自利益的最大化安排，实现资源的最优配置。根据科斯定理，当交易成本为零时，无论产权的初始安排如何，市场机制都会实现资源的最优配置；当存在交易成本时，不同的产权初始安排，会导致不同的资源配置效率。 由于现实社会中交易成本是确定存在的，因此选择何种产权结构对于资源的配置效率至关重要，而产权结构的效率又取决于在该结构下支配产权的主体是否有将外部性内在化的激励。阿尔钦指出，“经典的‘共有产权’的含义利用在公共苹果树上的苹果从没有能长成熟的极端例子来表述的观点是，除私有产权以外的其他产权都降低了资源的使用与市场所反映的价值的一致性。” 　　在此理论的基础上，美国经济学家J.H.Dales在1968年出版的《污染，财产和价格》一书中首先提出了排污权交易思想，建议通过政府对排污权的初始分配界定私人产权，进而由权利人在市场上对排污权进行交易。

　　2、碳排放权交易的法律属性

　　美国是最早将排污权概念应用于实践的国家：1970年《清洁空气法案》实施了总量原则；1975年提出了最初的气泡概念；1979年制定了泡泡政策；1982年形成了排污交易政策雏形；1986年11月18日里根政府正式签发了国家环保局的排污交易政策最终报告书，该报告书于同年12月4日颁布，并于1988年12月4日正式生效实施；1990年《清洁空气法案》修正案为了达到有效防止酸性雨的目的，通过鼓励企业参与市场买卖污染物的排放权，首先将二氧化硫排污权交易制度在法律上制度化，建立起以气泡（bubble）、抵消（offset）、净得（netting）、储蓄（banking）为核心内容的整套排污权交易体系。 2009年《美国清洁能源与安全法案》（The American Clean Energy and Security Act 2009，简称ACES法案）则构建了一种全新的排污权交易体系，将二氧化碳等温室气体纳入政府的总量控制和交易体系中，进行了制度化和法律化，并对排污权交易的监管作了系统的安排。

　　碳排放权交易指的是在环境保护行政主管部门总量控制的前提下，权利人从行政主管部门处获得碳排放权配额，并进而在行政主管部门监管和指导下依法对富余碳排放权进行交易的活动。碳排放权交易是通过市场化的手段对碳排放权进行交易，其实质是对富余环境容量资源使用权的再分配。

　　碳排放权交易在事实上赋予了碳排放权以潜在的金融价值。碳排放权交易市场的繁荣为市场参与者提供了一个广阔的资金融通的平台，拥有富余碳排放权的转让方可以通过交易进行融资，而拥有富余资金的受让方则可以在市场上投资。而以碳排放权交易为核心构建的以绿色信贷、碳基金、碳期货、碳期权等为内容的碳金融体系，在国际金融危机的背景下，不失为一条新的金融发展路径。另外，碳排放权交易的兴起也衍生出碳排放权的货币属性。碳货币的产生，对于重构国别货币主导的国际货币体系、推进国际货币多元化直至建立碳货币本位具有重要战略意义。这为我国人民币国际化进程提供了机遇，也契合了我国对超主权储备货币的呼吁。

　　碳排放权交易根本上是一种私法调整层面的市场化手段，但在碳排放权交易的全过程都体现出浓厚的公权力介入的色彩，存在政府与市场间的博弈和沟通。一方面政府要对环境容量资源使用权进行初始分配，这是碳排放权交易得以实施的前提，无论是采用行政许可的手段或是市场化的手段，都要体现政府意志的主导性；另一方面政府也要对二级市场的碳排放权交易进行严格的监管。碳排放权交易如果监管不力，不仅对排放权交易市场本身的发展，而且对环境和社会公共利益都会带来巨大的风险。

　　总之，碳排放权属于“受规制的所有权利”（regulatory property），它在本质上是公权利和私权利的混合体，具有行政给予（adminstrative grant）和私人财产权（private property）的双层特性 ：一方面，配额和信用的所有者通常具有占有、转让、使用的权利，政府不得任意没收，配额和信用所代表的权利相对于其他私人实体能够强制实施；另一方面，这些权利的行使受到规制者一定的限制，因为政府必须保持对他所创制的配额的整体控制。笔者认为，可以扩大解释宪法中财产权概念，使之包含碳排放权 ；或者打破传统以来生命、自由与财产的框框，随着类似环境行政这些新兴规制领域的出现，重新构建正当法律程序的标的，使其能够纳入环境价值 。从法律实践看，英国上诉法院在Celtic Extraction Ltd. And Bluestone Chemicals v. Environment Agency [2001]Ch. 475一案中的观点有助于我们对碳排放权的法律性质进行深入的分析。在该案中，上诉法院被要求对一个排污许可证是否构成英国《1986破产法》S.436下的财产作出决定。上诉法院认为，如果一个排污权许可证能被认为是财产，必须满足三个条件：第一，必须存在一个向满足某些条件的人授予权利的法律框架，即使在这个框架内有一些可实行的判断因素（element of discretion exercisable）；第二，许可证必须是可转让的；第三，许可证具有价值。因此，依据先例，至少在英国，碳排放权被法院作为一种财产权对待。 德国2004年《温室气体交易法案》（the Green Gas Emission Trading Act ，GETA）将碳排放权交易界定为构成《德国民法典》第453部分下的法律权利买卖。

　　二、碳排放权交易中的法律关系

　　根据前文对碳排放权交易的界定可以发现，作为市场化碳减排手段的碳排放权交易根本上体现私法属性，但又不排斥政府干预，因此基于法律关系视角构建碳排放权交易的法律制度也必须体现公、私法律关系双重属性。具体而言，碳排放权交易中的法律关系包括两组：一是交易主体之间及其与中介机构之间建立的横向法律关系；二是政府对碳排放权初始分配、市场规制和市场调控而形成的纵向法律关系。

　　（一） 横向法律关系

　　1、 交易主体间的民事合同关系

　　碳排放权交易二级市场上的转让方和受让方之间对富余碳排放权交易达成的是民事合同关系。转让方通过一定方式从环境行政主管部门处获得碳排放权配额，并基于自身的减排技术改进或是停产等原因产生富余的排放权指标。受让方通常是由于实施项目新建、改建、扩建等原因而产生新增碳排放量的需求，或者也可以是出于投资和环保等目的产生的需求。但是，与普通的买卖合同关系相比，碳排放权交易的过程中存在较为广泛的公权力介入。 无论是作为交易前提的碳排放权初始分配，亦或是交易过程中的审核、监督和交易后的追踪监督，都体现了政府部门的广泛参与，增添了碳排放权交易的公法化属性。因此，碳排放权交易合同应为要式合同和附条件合同，其交易双方的权利义务除当事人约定以外，还有行政部门为实施监管而附加的条件。

　　关于碳排放权交易的主体资格问题，一些学者认为应是特殊主体，即企业。转让方应为依法获得碳排放权配额并有富余排放权的企业，受让方则是因为某种原因需要进入一定控制区域或增加环境容量资源使用份额的企业。 从我国目前一些地方政府对排放权交易的规定来看也都将交易主体限定为企业主体，如2008年《湖北省主要污染物排污权交易试行办法》第7条就将转让方和受让方限定为“单位”。但是，也有很多学者主张应当将排放权交易的主体范围进行扩展，不仅限与企业，也不仅限于实际增加碳排放量的目的，而是可以扩展至个人和其他组织（如环保组织、投资基金等），其目的可以是投资和环保公益性。 笔者认为，碳排放权交易的主体应予以扩展，不仅包括有实际排放需要的企业，还应包括那些出于投资目的和环境保护公益目的个人和其他组织，这能够壮大和活跃碳排放权交易市场，专业的投资机构的加入也会促进市场更加的成熟，环保主义者的参与则能够更有效的实现碳减排的目标。

　　碳排放权交易的客体是富余的碳排放权，是转让方基于减排技术革新或其他正当原因节约的指标。交易的对象气体不仅包括常见的二氧化碳、二氧化硫，还涉及《京都议定书》附件中所列的甲烷、氧化亚氮、氢氟碳化物、全氟化碳和六氟化硫等。

　　碳排放权交易的内容涉及双方当事人间的权利义务关系。转让方有权通过转让富余排放权指标获得对价，有义务转让该指标并保证标的物的数量、质量和权利的完整性；受让方有权获得所购买排放权的排他性使用权，有义务支付对价和依法处置所购买的碳排放权。

　　2、 交易主体与中介机构间的合同关系

　　碳排放权交易的中介服务机构主要有排放权交易所、经纪公司、律师事务所、商业银行等。其中最重要的是排放权交易所，目前我国已有的排放权交易所有湖北环境资源交易所、天津排放权交易所、北京环境交易所、上海环境能源交易所等，交易所为碳排放权交易提供了交易平台，并为交易主体提供信息和结算等服务，有利于降低交易成本和控制风险。此外，由于碳排放权交易的标的额往往比较大，因此需要商业银行提供融资服务，这种“绿色信贷”也是商业银行社会责任的体现。总之，这些中介服务机构的存在为交易双方提供信息和沟通平台、提供融资渠道、提供法律和会计服务等，可以提高市场效率，降低交易成本。交易双方当事人与中介服务机构之间建立的是民事合同关系，相互间尊重彼此的权利，履行各自所应承担的义务。

　　（二） 纵向法律关系

　　1、 碳排放权初始分配中的法律关系

　　碳排放权交易的前提是对碳排放权的初始分配。碳排放权的初始分配是在行政主管部门对环境容量资源总量控制的前提下进行的碳排放权配额的初始配置。碳排放权的不同分配方式决定了初始分配形成的法律关系的性质，如果采取行政许可的方式无偿分配，则形成的是纯粹的行政法律关系；如果是采取公开拍卖、固定价格出售、租赁等市场化的手段有偿分配，则涉及的就不是“市场—政府”、“私法—公法”、“民事法律关系—行政法律关系”简单的二元结构划分了，而是进入了“市场化政府经济行为” 的范畴。它的产生，体现了环境政策由“以命令与控制（command and control）为基础 ”向“以市场为基础”转变。在碳排放权交易中，交易的标的为减排信用（credit）或排放配额（allowance）。配额和信用作为排放权的载体，可以如同证券和商品一样在市场上自由交易，因而被称为“市场环境工具”（Market-traded Environmental Instruments） 。

　　目前对于碳排放权初始分配方式的探讨主要是美国1990年《清洁空气法案》修正案中设计的三种分配方式：无偿分配、公开拍卖、固定价格出售。根据我国《大气污染防治法》和一些地方性规定（如《湖北省实施排污许可证暂行办法》、《杭州市污染物排放许可管理办法》）的规定来看，我国现阶段采取的主要是行政许可的方式无偿分配。即由排污单位向环境保护行政主管部门提出申请，再经过环境保护行政主管部门审核并颁发排污许可证，这实质上就形成了对碳排放权的初始分配。

　　笔者认为，无偿分配在碳排放权交易实施的初期能够调动企业参与的积极性，促进碳排放权交易市场的发展。但从长期来看，这种行政许可的分配方式效率低下，容易导致行政权力滥用、诱发“寻租”行为，也不利于碳排放权交易的市场化运作，并且也违背了“污染者付费原则”（Polluter Pay Principle，PPP）。因此，应当引入市场化的手段（如拍卖 ），这正是为了弥补政府缺陷、克服政府失灵而将市场化的机制引入到政府行为中，用私法化的手段实现公共行政的职能。

　　2、政府对碳排放权交易监管的法律关系

　　碳排放权交易由于涉及环境保护这一基本国策，因而存在政府部门的广泛参与，具有一定的公法化属性。而在这一监督管理过程中，行政主管部门与行政相对人（即交易双方当事人）间就形成了纵向的监管关系。

　　依ACES法案规定，碳排放权交易的监管体系主要由商品期货贸易委员会（Commodity Futures Trading Commission，简称CFTC）、联邦能源监管委员会（Federal Energy Regulatory Commission，简称FERC）和联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）三个机构构成。其中，CFTC防止市场操纵行为，同时还负责监管金融衍生品；FERC负责对排污权初始配额的分配进行监管，即对排污权进入市场交易之前的各种配额确定与分配作出监管；FTC则在其原本的权限范围内对排污权市场交易中的垄断与不正当竞争的问题进行监管与规范。

　　从我国当前实践看，碳排放权交易的监管主体主要是环境保护行政主管部门。监管的内容一般包括以下几个方面：（1）对碳排放权交易当事人的主体资格进行审核，确保转让方出售的富余排放权合法有效，受让方也符合获得额外碳排放权的资质；（2）规范碳排放权交易合同形式，提供统一的标准化合同样本 ；（3）对碳排放权交易进行确认并出具确认文件，受理碳排放权交易完成后对碳排放权的变更登记和备案；（4）监督交易双方的合同履行，促使双方按照合同的约定履行各自的义务，尤其是保证受让方超额排放的污染物量不超出其所购买的排放量，并对交易主体间的纠纷进行调解；（5）对权利人持有碳排放权的闲置期限进行监督，超出闲置期的无偿收回或根据一定的基准价格回购，并用以重新分配。

　　3、政府对碳排放权交易调控的法律关系

　　碳排放权交易表现出很强的外部性特征，其目的上具有社会公共利益性。为了防止市场机制的失灵，需要政府部门对碳排放权交易市场加以调控。政府的调控主要是针对碳排放权配额的总量、交易规模和价格水平等方面。而调控的手段则具有多样性，既可采用行政指令性计划的方式进行直接强制性的调控，又可采用税收、金融等手段实施间接的调控，还可采用碳排放权储备和销售的市场化手段实现调控目标。在这一过程中，政府部门应当根据具体情况选择适当的方式对碳排放权交易予以调控，其中市场化手段尤其应得到重视和广泛应用。

　　我国政府对碳排放权交易调控尤具紧迫性，其原因主要在于：（1）地方保护主义仍然存在，一些跨市、跨省的排污权交易中，计划卖出方的行政部门常常介入交易过程，禁止将排污权指标转让给其他地区。（2）环保的“总量控制”和追求经济增长之间的矛盾难以平衡。实施排污权交易必须首先科学核定区域内排污总量，而且一旦核定，一个时期（通常为1年）内不宜调整，否则将失去总量控制的目标。排污总量的确定成为排污权交易的难点，个别地区总量控制的底线不断被突破，使得整个排污权交易体系非常脆弱。

　　三、对湖北省碳排放权交易有关规定的评述

　　2009年3月27日，湖北环境资源交易所成立，标志着湖北省碳排放权交易市场的正式建立。截止到目前，湖北省已在全国范围内率先构建了一整套比较完善的碳排放权交易的规范体系，成交了4项累计3413.52吨二氧化硫排放权交易。 对湖北省碳排放权交易实践的个案分析，有利于对湖北乃至全国其他地区的碳排放权交易形成借鉴和启示。

　　2008年10月27日，湖北省人民政府出台了《湖北省主要污染物排污权交易试行办法》，这是全国首个以省级政府名义发布的有关排污权交易地方性规章，标志着湖北省率先在全国启动了省级排污权交易试点工作 。2008年11月19日，湖北省环保局发布了《湖北省实施排污许可证暂行办法》，随后又发布了《湖北省主要污染物排污权电子竞价交易规则（试行）》、《湖北省主要污染物排污权交易规则（试行）》等。上述规章和相关规范性文件对于规范和发展湖北省碳排放权交易市场具有重要作用。但是，它们中诸多的缺陷和不足，也是导致湖北省碳排放权交易相较于其他产权交易明显缺乏活跃的重要原因之一。根据下表1中笔者的统计，在武汉光谷联合产权交易所开展的几种产权交易中，碳排放权交易的活跃性明显不足，自2009年12月以来竟再无一项挂牌公告项目；但从另一个角度也可看出，已经挂牌的排放权交易项目很快都成交了，表明排放权交易存在着市场需求。因此，需要从制度设计本身出发探寻问题的症结并予以改进。下文中，笔者将针对湖北省碳排放权交易相关规定的疏漏和缺陷着其要点予以评述。

表1

项目类型 考察时间 挂牌公告项目（项） 成交项目（项）

国有产权转让 2007年8月22日—2011年8月29日 344 282

科技成果交易 2007年11月21日—2011年6月7日 510 ——

资本市场融资 2009年5月5日—2011年3月15日 16 ——

SO2排放权交易 2009年3月18日—2009年12月10日 4 4

涉讼资产交易 2010年9月9日—2011年8月29日 28 9

（注：考察时间表明该项目类型初次公告至最新公告的时间段；成交项目中“——”表明尚未有成交公告）

该表根据武汉光谷联合产权交易所网站公告数据整理所得，资料来源：http://www.ovupre.com/InfoUnite/ ，2011年8月29日最后访问。

　　（一）交易主体的界定过于严格

　　《湖北省主要污染物排污权交易试行办法》（2008）第7条规定：“主要污染物排污权交易主体为转让方和受让方。转让方是指合法拥有可供交易的主要污染物排污权的单位。受让方是指因实施建设项目（国家或者省环境保护行政主管部门负责审批环境影响评价文件的新建、改建、扩建项目），需要新增主要污染物年度排放许可量的排污单位。”据此，湖北省规定的碳排放权交易的主体主要限于企业主体。这实际上就否定了自然人和其他组织（如环保组织、投资机构等）作为碳排放权交易主体的资格，同时也否定了出于实际新增排放量需要以外的目的（如投资、环保）购买碳排放权的可能。正如前文所述，这种将交易主体严格限制的做法对碳排放权交易市场的发展是不利的，使得大量潜在的参与者被排除在外，将影响市场交易的活跃性，阻碍碳排放权交易市场的发展。从国外发达国家的碳排放权交易市场的实践经验看，美国1990年《空气清洁法》修正案、欧盟排放贸易体系（EUETS）和澳大利亚2002年《电力供应法案》修正案都允许自然人和其他环保、投资等组织作为排放权交易的主体参与其中。2010年1月28日，北京环境交易所在国内率先开展了个人碳交易，个人可以在该所以35元/吨的价格购买碳减排指标。北京环境交易所还建立了“个人绿色档案”系统，并且与兴业银行联合推出了国内首张“碳信用卡”用以个人购买碳排放指标。 因此，笔者认为湖北省对碳排放权交易参与主体的范围应放宽规定，允许自然人和其他环保、投资等组织作为受让方参与到排放权交易市场中，同样也允许参与主体出于投资和环保等目的购买出让方的富余碳排放权。当然，这样一来也就需要行政主管部门加强对交易主体资质的审查，需要对自然人和投资、环保等组织参与碳排放权交易市场设置更为严苛的资格要求，以防范市场风险。

　　（二）碳排放权交易的对象气体限定过于狭隘

　　依据《湖北省主要污染物排污权交易试行办法》（2008）第3条规定，湖北省将排污权交易的主要污染物界定为化学需氧量和二氧化硫。其中，化学需氧量是针对水污染而言的，因而碳排放权交易的对象气体就被严格限定为二氧化硫。考察我国目前一些地方的碳排放权交易的实践，包括嘉兴市和杭州市都将碳排放权交易的对象气体限定为二氧化硫。虽然当前对大气污染最为严重的气体主要是二氧化硫，但是对大气能够产生污染以及能够制造出温室效应的气体绝不仅仅只是二氧化硫，《京都议定书》附件中列明的二氧化碳、甲烷、氧化亚氮、氢氟碳化物、全氟化碳等气体都会对大气产生危害。仅将二氧化硫作为碳排放权交易的对象气体，实际上是对交易对象气体的狭隘理解和实践。减少了交易产品的供求，缩小了碳排放权交易市场的规模，也不利于实现低碳经济和环境保护的目的。因此，碳排放权交易不应“顾此失彼”，应当在技术等条件成熟的情况下将可交易的对象气体进行扩展。短期内应将二氧化碳等排放量大且对温室效应有重大影响的气体引入到碳排放权交易市场中，长期要将更多的危害大气环境的气体作为交易的对象气体。这可以增加排放权交易市场的产品数量，对于壮大和活跃市场具有重要有意义，同时也可更有效的实现低碳经济的发展目标。

　　（三）碳排放权初始分配方式单一

　　碳排放权的初始分配是保证碳排放权正常开展的前置条件，如何选择更有效率、更加公平的分配方式是问题的核心。湖北省碳排放权的初始分配是在环境保护行政主管部门主导下，采用行政许可的无偿分配方式，具体由《湖北省实施排污许可证暂行办法》予以规范。关于这种行政许可的分配方式的弊端已在前文中论述，即采用行政许可的方式难以保证初始分配的公平和效率。对碳排放权这种稀缺性资源的争夺不是通过市场化的机制，而是异化为对行政部门的“寻租”行为，将从根本上造成碳排放权交易市场的扭曲。诚然，碳排放权作为稀缺的公共资源如果完全放任由市场决定其分配，极易产生市场失灵，导致“公地悲剧”。因而需要由政府加以控制并对其进行分配，但分配的方式却是可以多元化、灵活化的，是可以引入市场机制的。笔者主张随着碳排放权交易的逐渐发展和成熟，有必要在碳排放权的初始分配中引入公开拍卖、固定价格出售、租赁等市场化政府经济行为，实现市场和政府间的互通与平衡。当然，采用公开拍卖、出售和租赁等市场化政府经济行为的分配方式，在尊重基本契约精神的基础上，仍然需要体现政府意志的主导性。

　　（四）对碳排放权配额闲置期限的规定欠缺

　　为了防止市场参与者囤积碳排放权配额削弱市场竞争、降低交易活力，需要对碳排放权配额的持有者限定最长的闲置期，以避免市场陷入困境，这也是政府监管的职责之一。《湖北省主要污染物排污权交易办法实施细则（试行）》第11条规定了依法关闭、取缔的企业有偿获得的排放权自行关闭、破产的企业拥有的排放权保留期最长2年。但是并没有规定市场参与者持有的碳排放权正常情况下的闲置期，也没有规定2年到期后排放权如何处置。相比较而言，嘉兴市规定了转让方拥有的富余碳排放权闲置期为2年，经转让获得的碳排放权闲置期为5年，超过期限的，经环保部门确认后由储备交易中心无偿收回；杭州市则规定了储备剩余排放权配额暂定不超过2年，超过2年的由政府按基准价强制回购。笔者认为，为了规范市场竞争秩序，鼓励碳排放权交易，应当对富余碳排放权配额的闲置期限加以限定。至于超过闲置期后碳排放权的处置，笔者认为应当视碳排放权的取得方式而定，如果是行政许可的无偿分配所得，则应由环境行政主管部门无偿收回，这体现的是纯粹的行政法律关系；如果是经过公开拍卖或固定价格出售等方式获得，或者在碳排放权交易市场受让所得的碳排放权，则不宜采用无偿收回的方式，否则会打击企业节能减排的积极性，也不利于碳排放权交易的市场化建设。就湖北省而言，超过闲置期限的碳排放权配额可由省环保部门组织成立的湖北省排污权储备管理中心按照基准价格强制回购。

　　结语

　　“我们的信念是一致的：安全、福利和地球的生存取决于现在就开始的这种变革。” 面对着我们共同的未来，碳排放权交易已经成为了这场变革中的重要部分。它发挥了市场这只“看不见的手”在优化配置和利用环境容量资源中的作用，保证了经济发展和碳减排之间的利益平衡，其衍生出的碳货币对于未来重建国际货币体系意义深远。当然，“污染与财产权之间的关联，最终取决于在某个特定的时间和地点起支配作用的经济、制度、技术以及生态条件。因此，在一个依赖于多种（经常是混合）财产权体制的社会，环境保护很可能会更加有效。” 我国有着广阔的碳减排空间，面对低碳经济时代的机遇和挑战，应积极探讨碳排放权交易的法律制度构建，为以后构建包括绿色信贷、碳基金、碳期货、碳期权和碳货币在内的碳金融体系的法律制度奠基。

　　当前中国有关碳排放权交易的政策和法律相当滞后，缺乏一个实施排污权交易的法律依据，没有法律来规范排放权交易计划；缺乏全国范围内酸雨影响的科学研究结果；缺乏对全国范围内引进排污权交易的成本优势的科学的经济测算。这些都是关系现实中排污权交易能否被认可的重要因素。值得期待的是，由我国碳排放权交易的专家学者起草的《污染物排放许可证条例》已经提交到国务院法制办审议，《燃煤电厂二氧化硫排放权交易的管理办法》也基本完成制定。 在此背景下，本文基于碳排放权交易过程中市场和政府的互动及体现出的公私法双重属性，从经济法视野下横向和纵向两组法律关系的角度提供了建设性的思路。通过对湖北省的个案评析可知，当前的碳排放权交易应对交易主体和对象气体加以扩展，引入公开拍卖和定价出售等市场化初始分配手段，并且应完善碳排放权闲置期限和处置方式的规定。如此，我们才能抢占低碳经济的制高点，并在探索中的前进。

 华中科技大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。

** 华中科技大学法学院2010级经济法专业研究生。

常健、管斌、饶常林：《金融法学专论》，242-243页，对外经济贸易大学出版社，2010。

吴健：《排污权交易——环境容量管理制度创新》，119页，中国人民大学出版社，2005。

关于排污权的特殊用益物权或准物权属性，参见吕忠梅：《论环境使用权交易制度》，载《政法论坛》2000第4期；朱家贤：《环境金融法研究》，44页，法律出版社，2009；邓海峰：《排污权：一种基于私语境下的解读》，84页，北京大学出版社，2008。

王颖、管清友：《碳货币本位设想：基于全新的体系建构》，载《世界经济与政治》2009第12期。

See Jillian Button, Carbon: Commodity or Currency? The Case for an International Carbon Market Based on the Currency Model, Harvard Environmental Law Review, Vol.32, 2008, p.576.

关于“碳货币”为数不多的代表性文献参见宋鸿兵：《货币战争2—金权天下》，300—302页，中华工商联合出版社，2009；王颖、管清友：《碳货币本为设想：基于全新的体系建构》，载《世界经济与政治》2009年第12期；蔡博峰、刘兰翠：《碳货币——低碳经济时代的全新国际货币》，载《中外能源》2010年第15期；等等。

周洛华：《从< 京都议定书>看全球货币新体系》，载《上海证券报》2008年1月2日。

王颖、管清友：《碳货币本为设想：基于全新的体系建构》，载《世界经济与政治》2009年第12期。

谢臻、祝乃嘉：《未来或有一种钱叫“碳货币”》，载《南京日报》2009年11月24日。

刘颖等指出，碳货币不同于黄金和国家信用，它是以国家间制定的国际规则形成的“交易信用关系”为基础，这种关系本身就比国家信用有着更多的不确定性和不平等性。参见刘颖，郭江涛，王鹏：《低碳经济与碳币论研究》，载《国际经济合作》2010年第1期。管清友也指出，碳排放权作为一般等价物的商品属性是基于国际规则的信用秩序而建立，不像粮食、原油等商品不需要政府背书就具有天然的价值基础。参见管清友：《碳货币猜想》，载《中国外汇》2009年第10期。

王颖、管清友：《碳货币本为设想：基于全新的体系建构》，载《世界经济与政治》2009年第12期；木荨：《崛起中的“碳货币”》，载《中国金融家》2010年第7期。此外，宋鸿兵则从另一个视角认为碳货币将作为黄金的一个补充货币，碳货币的“弹性”可以弥补黄金的刚性供给，“黄金+碳货币”组合将构建世界单一货币制度。参见宋鸿兵：《货币战争2：金权天下》，300—302页，中华工商联合出版社，2009。

对于汇率制度的选择，王颖、管清友指出，如果采纳固定汇率制，则类似于金本位下的铸币平价机制，各国碳货币将与一个标准品质的碳货币（如“黄金标准”碳信用）挂钩，按照各自品质规定含碳量，并由此确立两国碳货币的汇率比值，同时市场实际汇率还随着碳货币供求关系围绕含碳比价上下波动；如果采纳浮动汇率制，则根据市场供求关系自由决定碳货币间的汇率，同时各国政府也将允许他国碳货币盯住本国碳货币的汇率浮动。参见王颖、管清友：《碳货币本为设想：基于全新的体系建构》，载《世界经济与政治》2009年第12期。

Gill Seyfang指出，个人碳交易计划（PCT）是在家庭层面通过碳排放指标分配和使用可交易的“碳货币”以减少碳排放，是“总量控制和交易”的碳排放权交易计划向个人层面的延伸。在个人碳交易计划中，碳排放权配额可以同普通的货币一样参与交易，为适应低碳消费和生活方式提供了市场信号和激励机制。See Gill Seyfang, Personal Carbon Trading: Lessons from Complementary Currencies, CSERGE Working Paper ECM 07—01, http://www.liv.ac.uk/geography/seminars/ecm_2007_01, p.1.

王颖、管清友：《碳货币本为设想：基于全新的体系建构》，载《世界经济与政治》2009年第12期。

[德]霍斯特•西伯特：《环境经济学》，蒋敏元译，3页，中国林业出版社，2002。

[日]宫本宪一：《环境经济学》，朴玉译，31页，生活•读书•新知三联书店，2004。

关于自然资源和环境干预主义学派与市场环境主义学派、庇古手段与科斯手段的比较分析，具体参见[英]E•库拉：《环境经济学思想史》，谢扬举译，93-129页，上海人民出版社，2007。

[英]A.C.庇古：《福利经济学》（上卷），朱泱、张胜纪、吴良健译，36-37页，商务印书馆，2006。

科斯的这一思想在《社会成本问题》一文中得到体现，参见[美]R•H•科斯：《社会成本问题》，载R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，3-58页，上海人民出版社，1994。

[美]A.阿尔钦：《产权：一个经典注释》，载R.科斯、A.阿尔钦、D.诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，166-178页，上海人民出版社，1994。

[美]巴里•康芒纳：《与地球和平共处》，王喜六译，192页，上海翻译出版社，2002。

See International Workshop on The Legal Nature of Emissions Reductions：Background Paper.25-26.May，2004 London，p.15.

管斌：《混沌与秩序：市场化政府经济行为的中国式建构》，46-50页，北京大学出版社，2010。

叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，70-71页，翰芦图书出版有限公司，2001。

See Richard Macrory，Climate Change and Emissions Trading，UK Report. Avosetta Meeting Madrid April 2005，www-user. Uni-breman. De/-avosetta/uk05.pdf，p.16.美国学者伦纳德•奥托兰诺所列举的9项“排污许可交易系统设计实际应用的考虑事项”中，其中有3项涉及对政府行为的规范问题，包括：“排污许可的数量不应当随意改变、排污许可持有者的权利应当是明确和稳定的、政府应该很少没收排污许可证。”参见[美]伦纳德•奥托兰诺：《环境管理与影响评价》，郭怀成等译，216页，化学工业出版社，2004。

See David Freeston & Charlottr Streck，Legal Aspects of Implementing the Kyoto Protocol Mechanisms： Making Kyoto Work，Oxford University Press，2005，p.440.

我国有学者论证了环境容量可以作为民事法律关系的客体，并指出“国家确定了总的环境容量后，就可以在通过合同等形式将其转让给私人，实现在国家控制之下的私人的环境使用权；私人对其依法取得的环境容量也可在国家监督下进行转让，实现环境容量交易”。参见吕忠梅、刘长兴：《试论环境合同制度》，载《现代法学》2003年第3期。环境合同最初起源于20世纪日本国内，和法律、条例并列，成为第三种公害防止行政控制手段的公害防止协定。参见[日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，114页，法律出版社，1999。

吕忠梅：《论环境使用权交易制度》，载《政法论坛》2000年第4期；林云华：《国际气候合作与排放权交易制度研究》，254页，中国经济出版社，2007；等等。

朱家贤：《环境金融法研究》，93页，法律出版社，2009；邓海峰：《排污权：一种基于私法语境下的解读》，211页，北京大学出版社，2008；等等。

“市场化政府经济行为”是政府主体运用市场行为的形式以实现其经济社会职能的行为。它是以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经济行为，其目的具有公共政策性、功能具有财产供给性、手段具有市场性、主体结构具有特定性、意思表示具有政府主导性、适用范围具有限定性、法律适用具有综合性。参见管斌：《混沌与秩序：市场化政府经济行为的中国式建构》，298页，北京大学出版社，2010。

环境规制手段一般分为命令与控制型的直接规制和使用经济诱因的市场手段两大类。See Philippe Sands，Principles of International Environmental Law，Cambridge，2003，p.154.关于命令与控制型环境规制模式的学术批判，参见斯图尔特：《环境法的改革》，曹明德、王慧译，载《京师法律评论》，北京师范大学出版社，2009。

以市场为基础的环境工具，指的是为了解决大气及水污染的问题，通过限制或经济刺激排放实体减少排放而创设的可自由交易的排放配额或信用的市场工具。它与环境融资工具（environmental financing instruments）相对。环境融资工具指的是为减轻污染或凑集环境保护项目资金，或为了管理恶劣天气、自然灾害以及其他消极环境变化所带来的风险而创设的市场工具，如天气衍生品（weather derivatives）、自然连接证券（nature-linked securities，如巨灾债券）、环境投资基金（environmental investmental funds，如世界银行碳基金单位）等。See Paul A. U. Ali & Kannako Yano. Eco-Finance：The Legal Design and Regulation of Market-Based Environmental Instruments. The Hague： Kluwer Law International， 2004，p.3.

我国首次采用拍卖的方式进行排污权交易的案例是2008年10月19日浙江嘉兴南湖区举行的首届排污权指标拍卖会。实践虽然证明拍卖是排放权交易的最佳定价机制，但是拍卖机制本身还需要根据具体情况来做进一步的设计，因为拍卖的效果要受到许多不确定因素的影响，同样的拍卖模式并不一定产生同样的效果，比如在无线电频率拍卖的例子中，英国政府的拍卖就非常成功，而荷兰政府就遭到了失败。参见[荷]马顿时•詹森：《公共资产拍卖——分析和选用》，王兴中等译，前言，上海财经大学出版社，2007。

国家电监会研究室课题组：《美国清洁能源与安全法案简介》，载《中国水能及电气化》2009年第8期。

环境合同最初起源于20世纪日本国内，和法律、条例并列，成为第三种公害防止行政控制手段的公害防止协定。参见[日]原田尚彦：《环境法》，于敏译，114页，法律出版社，1999。

朱志刚：《积极推进排污权交易 努力构建环境保护新机制》，载《经济日报》2006年3月13日。

资料来源于湖北环境资源交易所：http://www.ovupre.com/sewage/Tab.do?method=getList&t_=2，2011年8月29日访问。

在此之后的2008年11月20日，江苏推出《江苏省太湖流域主要水污染物排污权有偿使用和交易试点方案细则》。2009年2月25日，江苏发布《江苏省太湖流域主要水污染物排污权有偿使用和交易试点排污单位排放指标申购管理办法》。

张艳：《北京环境交易所国内率先开展个人碳交易，个人碳减排交易价35元/吨》，载《京华时报》2010年1月29日。

世界环境与发展委员会：《我们共同的未来》，王之佳、柯金良等译，28页，吉林人民出版社，1997。

[美]丹尼尔•H. 科尔：《污染与财产权：环境保护的所有权制度比较研究》，严厚福等译，北京大学出版社，2009。

刘建辉：《排污权交易长三角区域试点 排污指标可买卖》，http://finance.sina.com.cn/b/20040917/10501031069.shtml，访问时间：2011-08-29。