主权财富基金（SWF）成为关注的焦点与近期国际金融形势存在十分密切的关系。在肇始于美国次贷危机的金融风暴迅速席卷全球，并重创发达资本主义国家资本市场的同时，以国家控制为核心特征的SWF全面深入各主要资本市场，直面各主要国家的监管机构。历史经验表明，金融危机是金融改革的契机，然而改革的方向仍有待于当事国的审慎定夺。对于资本接受国而言，这一问题体现为是继续推进资本开放，还是转向保护主义？对于SWF来源国而言，这一问题体现为是运用资本实力推行单方政策，还是通过国际合作建构合作框架？这些问题涉及政治、经济、社会、文化等诸多方面理论争议，短期内，就这些争议达成一致意见的可能性微乎其微，但是，在金融危机面前，问题是如此地紧迫需要加以解决，就此，设计良好的法律制度可以缓和这些理论冲突，促使各国就某些特定事项达成未完全理论化之协议（incompletely theorized agreements）,{1}在稳定目前金融形势的同时，为今后国际金融体制的改革确定可资利用的框架。

　　中国拥有自己的SWF，即2007年9月成立的中国投资公司（China Investment Corpo-ration，以下简称CIC）,{2}同时，中国还拥有快速成长的资本市场。随着国内资本市场的逐步开放，以及各国SWF的普遍设立，中国不仅仅是SWF的资本来源国，还是亚洲最大的SWF资本接受国。毫无疑问，相关的理论争议和制度设计将对中国相关的法律制度产生深刻的影响。作为国际资本市场的“常客”（repeat player）而非“偶一造访者”( one -shotter) ,{3}中国有必要积极参与相关国际规则的制定，在其中表达自己的观点，体现自身的利益，并通过切实的履行来维护一个相对公平的国际金融秩序。

　　一、主权财富基金之界定

　　（一）何谓SWF

　　目前，关于何谓主权财富基金并无统一定义，一些国际组织（如IMF、OECD等）、政府机构（如美国财政部）、商业机构（如Deutsche Bank、 McKinsey Global Institute、 Morgan Stan-ley等）纷纷提出了自己的定义。{4}总体上，这些定义主要从资金来源、投资目标及投资策略等三个方面界定SWF。

　　1．资金来源

　　SWF是政府控制的投资基金，其资金主要源于一国外汇资产的转移。这些资产在被转移之前，分别具体表现为中央银行储备、经常项目储备以及石油和天然气储备等。如在设立CIC过程中，中国财政部通过发行特别国债的方式筹集15500亿元人民币，购买了相当于2000亿美元的外汇储备作为中投公司的注册资本金。

　　2．投资目的

　　SWF的投资目的常与其资本来源有关，如源于中央银行储备的SWF，其目的主要为财政稳定；源于经常项目储备的SWF，其目的主要为相应外汇资产的增值；源于石油和天然气储备的SWF，其目的主要为储备资产以供未来子孙后代的发展。当然，并不排除SWF同时追求上述多种投资目的。如挪威政府养老基金的主要资金来源于石油收入，其主要目的既包括石油收入的增值，又包括为后代储存资金。{5}与挪威政府养老基金有所不同，CIC是依据中国《公司法》设立的从事外汇资金投资管理业务的国有独资公司，其经营宗旨是持有、管理和投资其受托资产，在可接受的风险范围内，努力实现股东利益最大化。

　　3．投资策略

　　与投资于他国国债的外汇储备不同，SWF追求更高的收益；与对冲基金和私募基金不同，SWF追求风险可控的回报。一般而言，为提高收益，SWF以股权、固定资产和另类资产（如私募股权、对冲基金、房地产基金等）为主要投资对象；为降低政治风险，SWF主要投资位于美国和欧洲的公司；为降低市场风险，SWF大多选择投资多样化模式。{6}如CIC即以被动投资、财务投资为主，以追求长期的、稳定的和可持续的风险调整后回报：在2007年12月注资摩根斯坦利50亿美元时，CIC提出的条件是“强制性可转换普通股，期限2年7个月，年息9％按季支付利息，转为普通股后持股比例不超过10％”。这样，在维护高收益的同时，也降低了风险，并避免成为控股股东。{7}

　　综合以上三个方面，本文认为，所谓主权财富基金是指那些资金主要源于外汇资产，目的在于财政稳定、资产增值或长期发展，并通常进行海外长期性投资的由政府所控制的基金。SWF与政府所有或运营的其他实体，如央行、发展银行、养老基金、国有企业等一起承担着重要的经济职能。在关于SWF的法律制度尚未建构的情况下，这一定义的主要功能在于为下面的分析提供适用的范围。

　　（二）SWF的作用

　　就SWF对资本接受国的经济所可能起到的作用，目前的分歧主要集中在投资的目的和效果两个方面。就投资目的而言，虽然各主要SWF均宣称追求商业目标，但资本接受国认为SWF的投资肯定具有某种政策因素。如果说以透明、高效而著称的挪威尚且追求商业目标以外的环境目标、人权目标，并以优势资本地位迫使或劝说被投资的公司改变其行为模式，那么谁能保证其他行事神秘的SWF们不会如法炮制，通过显性的经济行为来达到暗中规制之目的？

　　就投资效果而言，至少存在如下两个方面的分歧：其一，宏观方面，SWF是否会导致金融风险的传导？二，微观方面，SWF是否影响目标公司的内部治理？

　　实证研究层面，就SWF的投资效果，研究者们具有较大的分歧。如美联储相关研究人员通过研究发现的结论是，总体上，SWF是一个消极投资者，SWF的投资向市场参与者传递了一个关于目标公司的积极信号，增加SWF的透明度对SWF和现有股东均有好处。{8}一项由美国俄克拉荷马大学所做的研究表明SWF的投资导致公司业绩恶化。{9}另一项来自加州大学的研究认为SWF的行为不会对国际金融市场产生大的影响。{10}欧洲央行针对挪威政府养老基金的一项研究发现，没有证据标明，股票的市场价格受到挪威政府养老基金非商业性抛售的影响。{11}鉴于应用计量经济学模型只能得到随机性结论，所以上述实证研究得出不同结论实属正常，但这也从一个侧面反映了SWF作用的不确定性。

　　问题在于，不管对SWF的作用有如何不同的观点，身处金融风暴漩涡中的国家需要大量的资金，{12}金融情势已经不容许SWF的相关各方拖延决策。目前的任务是，如何在理论的高度认识当前关于SWF的不同观点，以及如何建构一套规范SWF投资的法律制度来缓和这些理论冲突，最大限度地取得某些共识。

　　二、理论争议

　　作为国家所有的投资工具，SWF对资本市场的深度介入必然引发如此疑问，即这些跨境投资行为是否会干扰接受国国内市场功能的正常发挥？实际上，正是这一疑问构成了所有关于SWF争议的理论焦点。对于这一问题的回答将直接决定资本接受国对他国SWF的态度。在凯恩斯的“国际现金流动总是具有政治性”这一论断的启发之下，{13}越来越多的理论争议集中在SWF对资本接受国主权的威胁之上，那些成为SWF投资目的的公司则被描述为投资国政府在本地的“佃农”。因此，在理论层面上，关于SWF的争议已经远远超过了对其经济作用的不同认识，而且涉及重新审视现行资本市场体制、如何变革国际金融秩序等根本性问题。{14}

　　在相关制度的设计层面或回应层面，上述深层次理论争议又转化为资本市场体制应由市场主导还是由国家主导这一问题之上。该问题与如何认识市场机制的两大前提，即相关市场信息的性质和市场最终决策权的归属有密切关系。

　　（一）信息和决策

　　一般而言，由于人类有限理性和交易成本的限制，市场参与者只能依据当前信息进行事前决策，以最大限度地满足自身的需求。问题在于，发现有价值的信息，并不意味同时拥有据以行事的能力，反之亦然。由于经济事务需要适应特定的时空环境而迅速改变，因此，拥有最终决策权的人必须同时拥有相应的特定知识。{15}两者的结合需要一种机制的支撑，即或者将特定信息传送到具有决策权的人的手中，或者将决策权转移到拥有特定信息的人的手中。在市场体制下，拥有决策权的人必须花费成本获得特定信息，或者拥有特定信息的人必须购买相应的决策权。

　　就控制权的获得方式而言，市场决策者也有两个选择，即通过自身资金的积累，以及通过外部资金的引入。即如果出资人的出资行为是以不确定性的收益为条件，则该出资人将发挥“企业家”而非“资本家”的社会职能，其将仍保留全部或部分的决策权；反之，如果出资人的出资以获得确定的收益为条件，则该出资人仅发挥“资本家”的功能，其在获得收益的同时，也丧失了对资金使用的决策权。{16}以一国外汇储备的投资为例，如果投资于他国国债，可以被认为是一种以放弃决策权而获得固定收益的投资行为；如果投资于他国企业的股权，可以被认为是一种以不放弃决策权为前提的投资行为。将外汇资产投资于企业债权或其他资产的行为可以被认为是部分放弃、部分保留决策权的投资行为。如前所述，SWF以股权、固定资产和另类资产为主要投资对象，这是一种典型的保留最终决策权的投资方式。正是因为SWF的决策权以政府控制为特征，这就引发熊彼特式的隐忧：作为商业决策者的政府能否充分发挥具有创新性的“企业家”的职能？易言之，市场决策权是否会因归于政府而丧失创新的动力和能力，并最终导致市场机制的毁灭？{17}

　　（二）决策的主体

　　与不可言传的知识有所不同，资本决策权的转让不会导致资本的遗漏、扭曲和滞后，因此，决策权具有典型的可转让性（alienable）。市场参与者具体选择何种结合模式取决于获得信息和决策权的交易成本。

　　在理论层面，存在两种极端模式，即将决策权集中于拥有信息者的手中，或者将信息集中于决策权者的手中。显然，如果信息如同决策权一样具有完全的可转让性，并且交易成本为零，则两种极端模式只会产生社会财富的分配效应，而不会影响到有限资源的最优配置。{18}退一步而言，即使存在交易成本，我们依然可以在交易成本较低时采用财产规则，交易成本较高时采用责任规则的方式来促进资源最优配置。{19}但问题在于，某些对市场成功、资源配置起关键作用的信息是不可言传的知识，因此，将信息集中于决策者的手中不仅涉及交易成本问题，还涉及交易的可能性问题。易言之，如果信息的及时、完全和有效传递是不可能或不可行的，则资源配置的核心问题是“谁”应当拥有决策权。

　　关于“谁”应当拥有决策权，市场上存在三种不同类型的主体，即个人、企业和国家。个人应当拥有决策权的理论依据在于个人所拥有知识或信息的特有性，由此所形成的资本市场将以极端分散化为其主要特征。在这一市场中，市场参与人主要通过合同来界定其间的权利和义务关系。

　　企业拥有决策权的理论依据在于企业作为组织拥有个人通过一般合同难以获得的能力—获得对资金的最终决策权。股东有限责任制度的确立保证了股东可以免除超过其投资的责任，同时股东的债权人也不能直接对股东所投资的企业行使控制权{20}。由此，作为市场主体之一，企业在通过其特定的组织形态汇集大量资金增强其决策能力的同时，又使这种决策能力免受债权人的制约，从而在市场经济中占据了主导地位。

　　政府拥有决策权的依据在于市场失灵。市场失灵以市场能够基本发挥效用为其理论起点，只有在市场因不完全竞争、外部性或公共品不足而出现效率低下的问题出现时，以及涉及市场不能解决的公平分配等问题时，政府才需要介入，补救市场失灵。{21}因此，从性质上而言，政府所拥有的是一种目的在于修正个人和企业决策权的规制权。

　　SWF在资本市场上的出现使得“谁”拥有最终决策权变得极其复杂。在一部分人看来，SWF的投资活动直接打破了传统的公共部门与私人部门之间的分界线，其以私人投资为名而行行政规制之实，在决策权力高度集中的同时，对相关市场信息的反应能力也在逐渐减弱。 同时，接受投资的国家也会因为对SWF行为的警惕而强化相关市场的规制，从而使资本自由流动的市场向高度规制的市场发展。总之，资本输出国通过SWF进行投资、资本输入国强化对SWF的规制彰显了原本隐而未现的民主和自由这两大价值之间的矛盾，并且最终会因为政治权力压制市场自由，形成所谓的“国家资本主义”的经济形态。{22}

　　市场主导还是国家主导、以及对“国家资本主义”的态度，为如何理解SWF增加了若干的不确定性。目前的情况是，关于市场资本主义与国家资本主义的争论中掺杂着太多的利益诉求和价值期望，即使就何谓“国家资本主义”在理论上也纷扰不清。{23}另外，理论上的纯粹模型只是理解社会现象的工具，它并不是行动的起点。不难想象，以英美市场经济为圭臬的不开放心态必然视SWF为洪水猛兽，在他们看来，SWF是“国家资本主义”的高级形态，通过SWF在微观层面的投资活动，政府已经超越宏观调控、中观规制的限界，而直接进入市场经济的核心层—资本市场，这一釜底抽薪式的介入模式将彻底改变市场运行机制。

　　三、国内法律规制

　　如前所述，SWF主要以股权、固定资产和另类资产（如私募股权、对冲基金、房地产基金等）为主要投资对象，正是普遍的股权投资引发了关于资本最终决策权的争议。在这一理论背景之下，我们所要探讨的法律问题是，在资本接受国内部，是否存在相应的法律制度来制约SWF滥用其股东权的法律制度？以及，这种法律制度是否足以消除对SWF行为政治化的忧虑？如果现行的法律制度足以有效地防止SWF将其投资用于商业以外的其他目标，则上述关于SWF的争议只不过是西方自由主义感伤在资本市场领域中的倒影所折射的涟漪而已，{24}虽纡徐平淡，徘恻感人，但不足以对现实产生实质性影响。问题在于，如果现行的法律制度难以约束SWF的行为，则资本接受国的保护主义将会抬头，通过为SWF设定高的市场准入门槛和严格的投资待遇而阻碍国际资本的流通，这反而不利于解决当前的金融困境，并且直接削减了此前资本自由化的成果，也限制了中国等新兴市场国家参与国际资本市场、创造新的国际金融秩序的能力。

　　（一）通过私法的限制

　　目前，直接调整股东权限的法律制度主要体现在一国的公司法和证券法之中。公司法很久以来就处理类似于SWF所导致的问题，即如何平衡不同利益诉求的股东之间的关系。就SWF这一特殊股东，相关的限制主要体现在：小股东的有限投票权、控制股东的权利限制及对管理层和董事的限制。{25}证券法通过规制发行人（即上市公司）的方式来保护投资人。因此，对作为投资人的SWF，证券法的规制作用有限。尽管公司法和证券法均对SWF作为股东或投资者的行为作出了限制性的规定，但是，有观点认为，基于以下几点，现行的公司法和证券法不足以约束SWF的政治性行为。

　　其一，证券法和公司法均以保护个人财产权为目标，股东的利益和投资者的利益在这两部法律里面得到了充分的保护，但是，SWF正是借助股东的身份和投资者的身份来追求政治利益，这是属于私法范畴的公司法和证券法所难以调整的领域。{26}

　　其二，在法律的调查和执行等方面，往往需要借助SWF所在国政府的支持，就此会引发所谓的“自我调查或执行”的难题。如果听由规制者规制自身行为，则必然产生利益冲突，而投资接受国政府也没有任何机制来制约SWF所在国政府放松自我管制的行为。{27}

　　其三，与一般投资者或股东不同，SWF拥有政府所可能拥有的所有资源。其对目标公司影响并不必然通过公司法或证券法所设定的标准途径或通道。特别对于那些国内管制较为严格的政府而言，其可用来进行交换的筹码就更多，SWF也就相应地拥有更多的“软实力”(soft power) {28}因此，即使暂时中止SWF的投票权也难以阻止其发挥影响力。{29}

　　（二）通过公法的限制

　　鉴于私法不足以限制SWF的行为，越来越多的国家强化了对SWF的市场准入管理。实践中，各国多借助“国家安全”的这一较为模糊的实体标准对SWF的投资进行审查，导致了较大的不确定性。以美国为例，其现行的外资审批机制源于1988年针对《防卫生产法》(Defense Productive Act)所作的修订—“埃克森—弗洛里”(Exon-Florio)修正案。该修正案授权总统，可以就一项威胁国家安全的外国投资行使否决权。国家安全方面的调查权由一个包括财政、国土安全、商务、国防、国务（外交）、能源、劳工等各部部长以及国家情报局局长和司法部长所组成的委员会—美国外国投资委员会（Committee onForeign Investment in the United States）来行使。几乎从该委运行之始，关于何谓“国家安全”就存在不可调和的矛盾，具体而言，以财政部为代表的一方认为没有什么投资会威胁到国家安全，而以国防部为代表的一方几乎认为任何外国投资都会威胁到国家安全。{30}

　　“国家安全”概念的不确定性给予了政策决策者极大的灵活性，但同时也阻碍了资本的流动。2007年美国又通过了《外国投资和国家安全法》(FINSA)以缓解政治灵活性和法律确定性之间的矛盾，该法授权美国外国投资委员会调整那些可能导致控制美国州际商务的外国投资，{31}并将审查的重点集中在那些对“关键性基础设施”或“关键性技术”造成安全影响的投资之上。总体上，2007年的FINSA是妥协的产物，在将“国家安全”物化为“关键性基础设施”的同时，将金融服务业排除在清单之外，并在实践中设定了较高的正式调查门槛，大大提高了法律的可预期性。另一方面，美国外国投资委员会也保留了对外国投资的随时调查权，易言之，如果SWF起初并未获得控制权，但后来企图获得或行使对目标公司的控制时，该委可以随时进行“国家安全调查”，以中止或解除任何具有政治意图的交易行为。由于该委将“控制”宽泛地界定为“确定、命令或决定事项以影响某一实体”的能力，我们可以认为，该委的保留调查权可以有效地控制SWF的政治性行为。问题在于，谁来控制该委不将“国家安全审查”作为一项政治工具加以使用？

　　从内容上而言，以更加具有政治意味的美国外国投资委员会审查机制来阻止他国的政治性投资多少有些反讽的味道，从效果上而言，该委的审查的确阻止了一部分带有政治意图的投资，但同时也可能因涵盖过宽（overinclusive）而影响外国资本的大量流入。目前针对SWF，英法德澳大利亚等资本输入国都采用类似于美国的审查机制。在SWF大举投资的同时，一种具有浓厚政治意味的审查机制也席卷全球，这场新保护主义对新重商主义的大战一触即发。{32}显然，仅依单一国家之力无法扭转当前不利于SWF投资的局势，国际合作势在必行。

　　四、国际法律合作机制

　　SWF尽管涉及重大理论问题，但是这并不妨碍世界各国就如何规范SWF达成基本的法律规范。在国际层面，解决重大法律问题主要通过两种机制：即当事国之间的协商和国际组织的多边协调。正是借助这两种机制，目前世界各国就如何调整SWF投资达成了初步成果。

　　（一）双边协商

　　如前所述，资本接受国通过公司法、证券法等私法手段无法真正约束SWF的政治行为，而通过国家安全审查来限制SWF可能会导致过度管制，从而阻碍了资本的高效流通和最优配置。就此，双边协商是打破这一“囚徒困境”的有效方法之一。由于SWF投资属于国际投资之一种，因此，从路径依赖的角度而言，通过双边投资协定（BIT）来解决SWF的问题是一个上佳选择。BIT不仅可以为投资提供保护，还可以就投资发生的争议提交第三方解决，这样就可以有效地将国内政治问题转化为国际法律问题。问题在于，BIT主要关注投资待遇、保护标准、利润转移和争议解决等问题，相关条款的目的在于保护外国投资免受东道国政府的过度干涉，而非授予东道国政府以额外的规制权。BIT仍难以消除国内保护主义对SWF投资的敌意。就此，国内相关规则被强化和政治化的趋势似乎仍难以避免。

　　为缓解国内保护主义的压力，美国财政部另辟蹊径，即通过要求SWF增加透明度的方式来缓解日趋政治化的监管态势。这种以被监管者的模范行为来换取宽松的政策环境并非新鲜事务：1998年9月长期资产管理对冲基金（LTCM）的倒闭曾引发关于是否应加强对对冲基金的监管的争议，并特别体现在对冲基金是否应遵守强制性披露制度之上，{33}多方博弈的结果是，通过要求对冲基金遵守所谓的“最佳行为规范”来规避强制性的法律规制。美国资本市场的监管理念仍然没有发生根本性的转变。也正是在这一以市场为主导的监管理念之下，2008年3月20日，美国财政部与阿联酋和新加坡的两家世界上最大的SWF达成了所谓的“华盛顿协议”，{34}根据该协议，“SWF投资应该以单纯追求商业利益为目的，而不是直接或间接地促进其所属政府实现地缘政治目的。SWF应该发表正式声明将此作为其基本的投资管理政策。”同时，“接受国不应当设置保护主义壁垒以限制证券投资或外国直接投资”；“接受国不应当对投资者区别对待，国内的投资政策应该平等对待落户的投资者”；“接受国应当以尽可能的不干预方式尊重投资者的决定，而不是寻求指导主权财富基金。任何以国家安全为由对主权财富基金交易进行的限制，也必须出于真实的国家安全风险。”{35}虽然该类协议的法律效力并不十分确定，但其示范性毋庸置疑，并为如何规范SWF的投资行为提供一条副作用较小的解决思路。

　　（二）多边合作机制

　　随着经济生活国际化和组织化的加深，越来越多的国际组织被卷入到与SWF投资有关的事务之中。由何种国际组织主持以及采用何种方式来协调SWF的投资行为以及指导与之相关的规制行为，不仅是一个理论命题，更是一个实践问题。理论层面，约束投资国滥用SWF、阻止东道国国内保护主义的利器是加入某一多边国际公约，通过国际法上的义务来约束相关政府的国际不当行为。问题在于，是否加入国际公约往往需要政治决策，而SWF所引发的理论争议恰恰具有政治上的不确定性，因此，在实践中，就SWF的投资达成一致协议的几率相当之小。如在多哈回合中，WTO曾经试图就多边投资协议进行谈判，但与会的发达国家和发展中国家并未就此达成一致，其焦点之一在于各国对透明度要求的立场难以调和，最终，关于外国投资的议程就此搁浅。{36}

　　针对SWF投资，一种颇具影响力的观点认为，可以通过分阶段达成共识的方式来签订相关的多边投资协议。具体而言，在第一阶段，美国、欧洲和加拿大等资本接受国可以首先在诸如SWF的投资比例、禁止SWF投资的行业、某些特定行业实行互惠性要求等方面达成一致意见，这样，就可以有效地防止SWF通过挑选投资市场的方式迫使资本接受国进行“底线竞争”(race-to-the-bottom)；在第二阶段，拥有SWF的国家可以加入第一阶段的谈判，用以确保自由进入上述国家资本市场的机会。{37} 分阶段的谈判耗日持久，而解决SWF投资所导致的问题又迫在眉睫，这就使该建议的实用性大大降低。更为重要的问题是，即使发达国家达成资本需求方卡特尔，并不意味着SWF在其他市场中毫无投资机会，因此，资本市场的局部垄断反而会将大量的投资“排挤”到其他资本市场之中，这反而会降低资源的有效配置，也不利于保持发达国家资本市场的国际竞争力。

　　基于上述原因，一个可行的选择是，通过制定“软法”来促进SWF的国际多边合作。虽然在执行力方面存在严重的缺陷，但是“软法”并非是国际法的缺陷，软法可以解决国家间关系由于经济或政治差异所导致的僵局，它们的出现往往并不是各国在意愿上或技术上的失败，而是由于成员国在共同意志上存在着深刻的分歧。{38}因此，与冷酷的现实相比，“软法”更具理想型。通过国际组织所制定的“软法”来指导SWF的投资活动和资本接受国规制SWF的行为可以在一定程度上缓解保护主义和重商主义之争。

　　目前，涉及SWF行为规范的“软法”主要体现在IMF所制定的“圣地亚哥原则”之中。圣地亚哥原则的制定是多方协作的结果，2008年5月，在美国华盛顿成立了一个制定SWF“统一接受的原则和实践做法”(GAPP)的国际工作小组（IWG），该小组由26个拥有SWF的IMF成员国组成。IWG的工作得到了一些资本接受国如澳大利亚、巴西、加拿大、法国、德国、印度、意大利、日本、南非、西班牙、英国和美国等的支持，同时欧盟委员会、OCED和世界银行也有一定的参与。2008年10月，IMF发布了IWG的工作成果—GAPP即“圣地亚哥原则”。IWG认识到，随着SWF对公共股权和私人股权的大量投资，其对公司治理产生深刻影响。制定GAPP有助于SWF: (1)维持一个稳定的全球金融体系以及资本和投资的自由流通（GAPP1）；（2）遵守投资地国的法规和披露要求（GAPP14, 15～17）；（3）以经济和金融上的风险收益分析为基础进行投资（GAPP14）；（4）拥有一个透明的和良好的公司治理结构以保证充分的运营控制、风险管理和责任机制（GAPP513，18～20）。

　　另一方面，OECD也就资本接受国如何规制SWF行为提出若干建议。{39}与IMF制定GAPP的工作同步，通过颁布诸如《投资委员会关于投资自由、国家安全和“战略”行业的报告》（2008年4月）、《投资委员会关于SWF和接受国政策的报告》（2008年4月）、《OECD关于SWF和接受国政策的宣言》等文件，OECD提供了一套供资本接受国参考和适用的“最佳行为规范”。具体而言，OCED提倡如下的政策性原则：{40}(1)禁止保护主义，即资本接受国不应当就外国投资设立保护主义壁垒;{41}（2）非歧视原则，即资本接受国不应在情形相似的投资者之间实行歧视，只有当普遍适用于外国和国内投资者的政策不足以应对合法的国家安全事项时，方可施加额外的投资限制措施；（3）谨慎适用国家安全审查，即在涉及国家安全事项时，资本接受国的相关政策应当具有透明度和可预见性不、{42}符合比例原则、{43}以及就其实施承担责任等。{44}

　　如果把国际法的产生看成是一个信息流通过程，则至少包括三个方面的内容，即政策内容、权威信号和控制意图。{45} IMF的GAPP和OECD的宣言中包含着具有强烈规范导向性的政策内容，制定者能够广泛代表资本输出国和资本输入国的利益，因而传递着较强的权威信号。虽然GAPP和OECD的宣言均强调行为方的自律，但并不能排除这一自律可能演变为组织性的他律。易言之，现行的关于SWF的“软法”规范决不是某种应景式的政治安排，它可能成为此后国际谈判的素材和基础，并演化为具有执行力的“硬法”；同时，国际层面的“软法”规范可以对参与国国内民主政治产生重要影响，从而获得一些指示性的效力，而一旦这些原则为国内法所普遍接受，必然有助于形成法律原则，进而发展为“硬法”。

　　五、结语

　　在一国现有的国内法律体制之下，公司法和证券法因着重于保护股东和投资者的利益，对于SWF滥用股东权的情形制约不足，并且SWF也可以通过所谓的“软实力”来影响乃至控制目标公司的行为，对此，各主要国家均通过“安全审查”机制来“过滤”SWF投资，以确保SWF的行为符合投资接受国的利益。然而，安全审查涉及众多的政治因素，外国投资者又难以通过投资接受国的民主程序来主张自身的正当利益，其最终的结果很可能是造成“安全审查”的过激反应。

　　国内私法对SWF的规制不足与公法的过度规制表明，各国有必要积极开展国际协作来弥补国内法的不足。由于SWF涉及重大的理论争议，各国很难就市场主导和政府主导的资本市场之优劣形成共识。实际上，鉴于各国政治、经济、社会、文化等诸方面的不同，从路径依赖的角度而言，各国也无需就此达成一致意见。退而求其次，国际协作的主要任务在于通过约束SWF的政治性投资来遏制重商主义，通过规范安全审查机制来消除保护主义的威胁。就国际协作的方式而言，“硬法”和“软法”各有其优缺点：签订SWF方面的BIT或公约，可以增强参与国相关行为的可信度、减少交易成本，在保障SWF投资机会的同时也会缓解资本接受国对国家安全方面的忧虑，但是，对于政治敏感度较高的SWF投资而言，签订条约需要花费较高的缔约成本，参与国的主权也会因而收到限制。在国际层面并不存在一部统一的外国投资公约的情况下，各国既不能也不愿就SWF制定“硬法”，这就给“软法”的发展留下了足够的空间。美国财政部所达成的“华盛顿协议”、IMF所发布的GAPP以及OCED的宣言从不同层面和不同角度对SWF的投资行为和投资接受国的审查行为提出了原则性的政策建议，IMF和OCED的广泛代表性也传达了一种权威性信号，从而使得这些规范性内容具有法的意味，为以后的发展奠定了良好的基础。

    CIC是世界第五大SWF投资体，同时中国也是亚洲最大的SWF投资接受国，当前关于SWF的理论争议对中国资本市场的改革和开放具有十分重要的启示性价值。面对这场来势汹汹的金融危机，作为开放贸易受益者的中国经济却是当前国际金融秩序的受害者之一。金融危机促生金融改革，为此，我们必须精准地界定政府在市场经济中的地位和职能，我们是继续进行市场化改革还是维持政府在资本市场中的主导地位？是行政规制优先于金融创新，还是通过开放促进改革？就SWF而言，无论是以“国家安全”为名限制SWF的投资，还是以“投资自由”为名限制“国家安全审查”的适用，均有可能因过于偏重市场自由或政府管制而最终损害一国经济的发展和资本的最优配置。对此，我们的选择似乎只能是审慎平衡。如果仅从本国利益出发，在并无国际投资“硬法”约束的情况之下，中国依然可以在严格管制国内资本市场的同时要求他国给予CIC以非歧视待遇，但是这种重商主义式的短暂优势必然遭遇他国保护主义的回击。如果中国试图改革当前的国际金融秩序，则在维护自身利益的同时必须采取规范导向，即在规范的视角下，任何一国封闭本国资本市场的单边主义行为都有损于国际合作，同样，滥用SWF这一投资方式也会侵蚀国际资本市场的完整性和自足性，这是当前国际法律制度所关注的重点，也是中国规范SWF投资行为、开放本国资本市场的着眼点。惟有如此，我们才能摆脱被动接受国际金融规范的局面，并将现有的“法律”视为是一种政策安排结果，也惟有如此方能在国际层面与世界主要国家达成长期的利益连接点，共建新的国际金融秩序。

    (责任编辑：周思）