【内容提要】与“2001年指南”相比，“新指南”以更宽视野将“标准条款”纳入所讨论的范围，使得反垄断法对标准化协议的规制更趋周全。《欧盟运行条约》第101条(1)框架下标准化协议的评估包括“主要的竞争关注”、“ 限制竞争的目的”以及“对竞争的限制性影响”等三方面。《欧盟运行条约》第101条（3）框架下标准化协议的评估包括“效率的获得”、“必不可少性”、“竞争不会被排除”以及“传递给消费者”等四方面。“新指南”细化了反垄断规则，增强了可操作性。同时，也坚持了合理原则，对标准化活动持谨慎干预态度。
【关键词】标准化协议;反垄断法;欧盟;横向合作协议指南
【作者介绍】于连超 武汉大学法学院经济法学专业博士研究生
2011年初，欧盟委员会发布了新的关于横向合作协议的指南 （全称为：《关于横向合作协议适用< 欧盟运行条约>第101条的指南》，以下简称“新指南”）。“新指南”对2001年欧盟委员会发布的关于横向合作协议的指南（全称为：《关于横向合作协议适用< 欧共体条约>第81条的指南》，以下简称“2001年指南”）做了大幅度修改。其中，“新指南”第七部分是关于“标准化协议”（Standardization Agreement）的规定。与“2001年指南”相比，“新指南”中该部分的规定不仅进一步明晰了“标准化协议”的范畴，还将“标准条款”（Standard Terms）纳入所讨论的范围。而关于适用《欧盟运行条约》 第101条分析过程的规定更加翔实，例举的案例更为丰富。本文试图对“新指南”中“标准化协议”条款进行简要的介绍和评析。
一、进一步明确适用范围
“2001年指南”仅对“标准化协议”概念作了简单界定，“新指南”不仅进一步较为全面地界定了标准化协议的范畴，还将“标准条款”纳入所讨论的范围。
标准化协议方面，在“2001年指南”基础上，“新指南”特别指出关于产品或生产过程对环境的影响方面而制定标准的协议为该指南所讨论的标准化协议。此外，作为公共权力行使形式的技术标准的备案与制作不属于该指南所讨论的范畴。还有，在《欧盟运行条约》第101条和第102条框架下，欧盟标准化机构被视为一企业或者企业联合会时，则其标准化活动应受竞争法的约束。
标准条款方面，在特定产业的交易活动中，企业经常使用由企业联合会或者由具有竞争关系的企业制定的标准条款。标准条款可能仅覆盖合同条款的一小部分，也可能覆盖其中的绝大部分。当此类标准条款规定了厂商与消费者之间对产品或服务的交易条件时，即属于该指南讨论的范畴。当标准条款被广泛地应用于某一产业时，该产业的交易条件可能演变为事实上的结盟，这在银行业（例如银行会计条款）和保险业中尤为突出。当然，个别企业单独制定的仅供其自己与供应商或消费者交易使用的标准条款不是横向协议，因此也不属于该指南所讨论的范畴。需要注意的是，指南以下对相关市场的界定、限制竞争影响的评估以及豁免条件的分析等均对标准条款予以单独讨论。当然，笔者也注意到，针对“新指南”的相关规定，有学者将标准条款理解为标准化协议的一种形式，并指出包括标准条款在内的标准化协议可以通过私人间安排或通过标准制定机构、贸易协会等途径获得发展。 无疑可以肯定的是，“新指南”进一步明晰了其可适用的范围。
二、《欧盟运行条约》第101条（1）框架下的评估
《欧盟运行条约》第101条（1）规定如下：所有可能影响成员国间的贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动，均被视为与共同体市场不相容而被禁止，尤其是下列行为：（a）直接或间接地固定购买、销售价格，或其他交易条件；（b）对生产、销售（markets）、技术开发和投资进行限制或控制；（c）划分市场或供应来源；（d）对同等交易的其他贸易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；（e）使合同的缔结取决于贸易伙伴对额外义务的接受，而无论是依其性质或按照商业惯例，该额外义务均与合同的标的无关。 “2001年指南”在依据《欧盟运行条约》第101条（1）对标准化协议进行评估时，主要从“协议的性质”、“市场力量与市场结构”两方面进行了简单讨论。“新指南”则从“主要的竞争关注”、“限制竞争的目的”以及“对竞争的限制性影响”等三方面进行了详细讨论。其中，特别强调以下问题：
（一）标准化协议与标准条款限制竞争的可能性途径
通常，标准化协议能够对经济产生重大的积极性影响。但是，特定条件下，标准的制定也会对竞争产生限制性影响，这一对竞争的限制性影响主要通过以下三种途径产生：第一，在标准制定过程中，如果企业相互间就反竞争行为进行磋商，这可能会降低，甚至排除该相关市场上的价格竞争，由此促进了共谋结果的产生。第二，较为详细地规定了某一产品或服务技术性要求的标准可能会限制技术的发展和创新。因为在标准制定过程中，具有可替代性的诸多技术争相为纳入标准而竞争。而当某一技术被选定且标准制定完成时，具有竞争关系的技术和企业可能面临进入相关市场的壁垒，也存在受到排挤的潜在危险。此外，通过要求某一特定技术排他性地适用于某一标准，或者通过责令标准制定组织成员排他性地使用某一特定标准以阻碍其他技术的发展，均可能导致上述负面影响。而当一个或多个企业被不公平地排除在标准制定过程，这会使限制创新的危险性加大。第三，标准化协议可能通过阻碍特定企业有效获得标准的使用权，进而产生限制竞争的影响。这种阻碍可能是完全拒绝，也可能是以不合理条件许可使用。
标准条款也会由于其限制了产品选择和创新，从而对竞争产生限制性影响。特定情况下，更为严重的危险是与价格有关的标准条款可能会限制最终产品的价格竞争。还有，如果某一标准条款变成整个行业规范，那么获得该标准条款的使用权就会成为进入相关市场的关键。在这种情况下，拒绝许可使用标准条款即会产生限制竞争的影响。
（二）标准化协议与标准条款限制竞争可能性的排除
一般来讲，在《欧盟运行条约》第101条（1）框架下，满足以下条件的标准化协议不会产生限制竞争的影响：
其一，对制定标准过程的参与是不受限制的。这需要标准制定组织的规则保证市场上所有竞争者都能参与标准制定过程。同时，标准制定组织还需要客观、无歧视地分配投票权的程序，以及选择纳入标准技术的客观标准。
其二，标准的制定过程是透明的。这要求标准制定组织制定相应的程序以允许参与人能够有效地在恰当时间报告他们自己在标准制定进程中每一阶段即将进行的、正在进行的以及已经完成的标准化工作。
其三，标准化协议并没有对遵从标准施加以限制性义务。
其四，同时，还能够在公平、合理、无歧视（FRAND）原则基础上对标准以许可使用。FRAND承诺旨在确保标准中含有受知识产权保护的技术能够以公平、合理和无歧视的条件许可与标准采用者。特定情况下，FRAND承诺还可以阻止知识产权权利人通过拒绝许可或者以要求不公平、不合理或歧视性许可使用费，使标准的实施变得困难等情形发生。同时，要求标准制定组织的参与人自己评估他们的许可条款，特别是许可使用费是否符合FRAND承诺。因此，在决定是否遵循FRAND承诺时，参与人就会充分考虑其自身利益的得失。如果发生争议，标准中知识产权许可使用费的公正性和合理性的评估是以知识产权的经济效益为基础的。具体来讲，这可通过基础成本法和事前事后比较法进行评估。
对相关市场上的竞争者而言，只要标准条款制定过程的参与是不受限制的，已经形成的标准条款是没有强制性的，且该标准条款又能够有效地向所有竞争者予以开放，那么此类协议不会对竞争产生限制性影响。
（三）标准化协议与标准条款限制竞争影响的评估
某一标准化协议的评估必须考虑所涉标准对相关市场的可能性影响，具有来讲应着重考虑以下诸因素：
第一，标准制定组织的成员能否自由地开发可替代性标准，以及能否自由生产不遵从所涉标准的产品。如果协议要求其成员只能生产与标准一致的产品，那么对竞争的负面影响就会增大，在特定情况下甚至会具有限制竞争的目的。与此同时，相对于广泛覆盖最终产品较多方面的标准而言，覆盖最终产品较少方面的标准对市场竞争产生的影响较小。
第二，参与人和第三方能否以合理条件和方式获得所涉标准的使用权。如果所涉标准是封闭性的，或者仅是以歧视性条件向参与人或者第三方开放，这可能会对第三方产生歧视、排除影响，或者依所涉标准应用的地域范围造成分割市场的后果，进而限制竞争。当然，如果相关市场上存在数个具有竞争关系的标准，或者现有的非标准解决方案与所涉标准之间存在有效竞争，那么对获得所涉标准的限制可能不会导致限制竞争的影响。
第三，采纳标准的产品或服务市场份额的多寡也需要予以考虑。采纳标准的产品或服务市场份额的计算可以通过参与标准制定企业在相关市场上的市场份额来代替。当然，在相关市场上拥有较高的市场份额，并不能得出所涉标准产生限制竞争影响的结论。
第四，原则上，对竞争最具限制性影响许可条款的事前披露可以推定该标准化协议不会产生限制竞争影响。在这种情况下，参与标准制定的当事人不仅可以充分了解可选技术和其中的知识产权，还可了解相关知识产权可能的要价，这是十分重要的。因此，通常情况下，只要标准制定组织的知识产权政策要求知识产权权利人须个别地事前披露其对竞争最具限制性影响的条款，包括可能要求的最高许可费，即不会产生限制竞争的影响。上述单方面对竞争最具限制性影响条款的事前披露，可以使标准制定组织在充分比较不同可选技术在技术性能和价格方面优劣的基础上做出恰当的选择。
对标准条款而言，有两种例外情形需要进一步评估：
其一，如果标准条款框定了面向消费者的产品或服务的范围，那么限制消费者产品选择的危险性会进一步扩大，该标准条款的广泛应用可能会产生事实上的结盟，由此可能会在《欧盟运行条约》第101条（1）框架下对竞争产生限制性影响。尽管上述标准条款的使用并非强制性的，但其可能潜在地破坏竞争者促进产品多样化的积极性。在考察标准条款是否可能具有通过限制产品选择而产生限制竞争影响的危险性时，需要分析相关市场的现有竞争状况，大量小型竞争者的存在会使这一危险性降低。此外，采用标准条款企业的市场份额以及该标准条款对最终产品的覆盖率等因素都需要予以考察。当然，假如没有某一标准条款，也就不存在某一特定产品的供应，那么即认为该标准条款不会产生任何限制竞争的影响。
其二，尽管标准条款没有框定最终产品的范围，但是由于其他原因而致使其成为与消费者交易的决定性因素，对此类标准条款需要进一步分析。以网上购物为例，信息不对称使消费者难以对网上支付系统有较为清晰的评判，于是消费者倾向于普遍适用的惯例，其中的所涉标准条款可能会演变为相关市场上企业进行销售所必须遵守的事实标准。尽管没有强制性，这些事实上的标准的影响非常接近具有强制性的标准，需要对其予以个案分析。
三、《欧盟运行条约》第101条（3）框架下的评估
《欧盟运行条约》第101条（3）规定如下：下列协议、决定或一致行动，如果有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，并且（a）不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；（b）不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争，则第1款的规定不适用：——企业间的任何一项协议，或企业间任何种类的协议；——企业协会的任何一项决议，或任何种类的决议；——任何一项一致行动，或任何种类的一致行动。 “2001年指南”在依据《欧盟运行条约》第101条（3）对标准化协议进行评估时，主要从“效率的获得”、“必不可少性”以及“竞争不会被排除”等三个方面进行了分析。“新指南”在上述三个要件的基础上增加了“传递给消费者”因素的分析。应当认为“传递给消费者”因素是在《欧盟运行条约》第101条（3）框架下评估标准化协议所必须的，所获得经济效率传递给消费者是反垄断法判断某一竞争行为能否获得豁免的关键。这一因素的加入也使得评估标准化协议的基本思路更加完整，也恰当符合了《欧盟运行条约》第101条（3）规定的本意。
（一）“效率的获得”
通常情况下，标准化协议能够产生重大的效率。例如：增加消费者的产品选择，降低产品价格，确保产品质量；通过确保兼容性和互用性促进竞争，防止“套牢”；推进新技术的应用与传播，促进创新；等等。
标准条款的应用也会产生经济效率。例如：便于消费者比较不同的交易条件，方便消费者在不同企业间进行转移；降低交易成本，方便某些产业的进入；对合同当事人增加法律确定性；等等。
（二）“必不可少性”
某一标准化协议的评估必须考察其对相关市场的可能性影响，同时，还应考察可能超出获得效率之目的的限制范围。标准制定过程应当向所有竞争者开放，除非当事人证明此类参与是极为低效率的，或者可以预见将会采取代表集体利益的公认程序。一般而言，标准化协议所覆盖的范围仅为实现其技术的兼容性和互用性，以及确保一定质量水平之目的所必需为限。原则上，为使所涉标准对某一产业具有强制性而在标准化协议中设置相应的限制竞争条件，不属于“必不可少性”范围。同理，标准化协议授予某一特定主体以排他性权利检测遵从标准的状况，可能也会产生限制竞争影响。如果该排他性授权是为弥补巨额的初始成本，那么协议应同时采取充分措施以缓解该排他性授权对竞争产生的危害。
一般而言，使标准条款具有强制性不具有正当性。但是，也不排除使标准条款具有强制性是获得效率所必不可少的可能性。可见，宜对这一问题个案分析。
（三）“传递给消费者”
在标准化协议方面，由必不可少的限制所获得的效率必须传递给消费者，且该效率还应大于其对竞争产生的限制性影响。“传递给消费者”的可能性分析可部分地理解为确保标准采用者和最终消费者利益受到保护的评估。如果某一标准便利了技术间的兼容性和互用性，促进了新产品与旧产品间的竞争，则该标准可被视为是有利于消费者利益的。
在标准条款方面，限制竞争的危险性和获得效率的可能性均是与企业市场份额的扩大范围和所涉标准条款的应用程度呈正相关的。因此，规定诸如没有限制竞争的危险性，或者假设传递给消费者的效率大于其对竞争产生的限制性影响等任何一般性“安全港”条款是不可能的。尽管如此，由标准条款产生的诸如增加市场上供应的可比较性、方便消费者在不同供应商间转移、以及增强标准条款中有关规定的法律确定性等效率必然有利于消费者利益。至于诸如降低交易成本等其他可能获得的效率，有必要在特定经济背景下进行个案评估，以考察该效率传递给消费者的可能性。
（四） “竞争没有被排除”
某一标准化协议是否存在排除竞争的可能性取决于多种因素，其中市场份额是一重要因素。在所涉标准已成为事实上的产业标准情形下，如果第三人被排除在这一标准之外，那么竞争将会被排除。同理，一个被广泛应用的标准条款也可能会演变成为事实上的产业标准，从而引发同样的关注。当然，如果标准或者标准条款仅涉及产品或服务有限的市场份额，那么竞争将不会被排除。
四、 简要评介
（一）更宽视野，反映最新动态
标准化是一个普遍存在的问题，不仅局限于技术标准化，而标准化协议也普遍性地对市场竞争产生不同程度的影响。由此，反垄断法对标准化协议的关注应具有宽阔视野。“新指南”以更宽视野将“标准条款”纳入其所覆盖范围，使得反垄断法对标准化协议的规制更趋周全。同时，高新技术日新月异，其中的标准制定规则也变动不居，这势必要求反垄断规则做出适时调整。“新指南”是欧盟委员会对高通和微软等多家高新技术公司标准制定行为进行公开调查后分析总结而成，紧跟多个领域的标准制定规则。这有利于防止反垄断规则脱离高新技术发展的步伐。
（二）细化规则，增强可操作性
反垄断具有强烈的政策性，以至于反垄断法被称为反垄断政策。正如有学者指出：竞争法或反托拉斯法“是与经济政策紧密相关的法律领域，因而并不是特别适合于司法推理”。 那么，反垄断指南的重要任务就是要细化反垄断法规则，增强反垄断法的可操作性。对此，“新指南”一方面完善反垄断分析步骤。例如：在依据《欧盟运行条约》第101条（3）对标准化协议进行评估时，“新指南”在“2001年指南”三个要件的基础上增加了“传递给消费者”因素的分析。这一因素的加入也使得评估标准化协议的基本思路更加完整，也恰当符合了《欧盟运行条约》第101条（3）规定的本意。另一方面，通过例举翔实的案例，指导执法实践。针对不同类型的问题辅之以相应的案例是欧盟反垄断指南的惯常做法。“2001年指南”仅简单介绍了三个案例，“新指南” 则长篇幅地介绍了十一个案例，且每一个案例均有一标题，以说明该案例旨在传达的基本意思。
（三）谨慎干预，坚持合理原则
近年来，美国反垄断司法经验认为1911年Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park ＆Sons Co. 案创立的本身违法原则所依据的基础性经济学判断是不合理的。这一准则的发展与应用给商界带来了不确定性和无效率。不仅耗费了法院和当事人的资源，也迫使企业转而采用那些效率较低的商业行为以避免本身违法的指控。 而合理原则是反垄断法基本价值目标———经济效率的集中体现，能对变动不居的经济世界与不断更新的经济理念做及时的回应。合理原则能够周全地照顾到诸多不同利益，使得反垄 断分析判定更具恰当性。“新指南”坚持了合理原则，谨慎干预标准化活动。无论是标准化协议的反垄断分析，亦或是标准条款对市场竞争影响的分析，其中影响竞争的可能性路径、影响竞争可能性的排除以及影响竞争因素的进一步评估等分析步骤处处体现了合理原则。以至于有学者指出竞争法对标准活动的干预持谨慎态度，仅干预那些边缘化的一些问题才是合适的，这是该指南的重要总结。
注释：
1、Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:011:0001:0072:EN:PDF．2011-5-25．
2、随着《里斯本条约》于2009年12月1日开始生效，原来的“欧共体”称谓被“欧洲联盟”所取代，原来的《欧共体条约》也更名为《欧盟运行条约》（The Treaty on the Functioning of European Union）。《欧盟运行条约》第101条即为原《欧共体条约》第81条。
3、Brian Sher, Barbara Sicalides．Competitor collaborations: new EU guidelines and US law compared，http://www.nabarro.com/Downloads/Competitor_collaborations_new_EU_guidelines_and_US_law_compared.pdf． 2011-5-25．
4、许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第67-68页。
5、许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第122页。
6、[英]约翰•亚格纽：《竞争法》徐海译，南京大学出版社1992年版，第18页。
7、[美]托马斯•O•巴尼特：《竞争法与竞争政策的现代化：来自美国普通法的经验》，http://www.ahfxh.org.cn/news_detail.asp?bigid=2111111166&id=1326．2010-9-12．
8、Mathew Heim．Some Observations on the Treatment of Standardization Agreements in the EC Guidelines on Horizontal Cooperation Agreements． https://www.competitionpolicyinternational.com/file/view/6433．2011-6-18．
文章出处：《标准科学》2012年第3期