二、公共利益实现中推行公平补偿原则的必要性

　　　　　　　三、公共利益实现中贯彻公平补偿原则的路径

　　　　　　　四、结论与思考

　　一、公平补偿原则的价值

　　公平补偿原则又称为“正当补偿原则”（principle of due compensation）、“公正补偿原则”。由于公共利益的实现往往牵涉到对私权的限制甚至剥夺等等，因此，在一个以公平正义为旨归的法治社会，对这种限制或者剥夺进行补偿显然是非常必要的。社会是一个有机整体，如果借公共利益之名就可以无任何代价地侵犯和限制私权，那么其最终的结果也会损害到每一个人——因为谁能担保下一个不是你呢？此外，公共利益的实现过程往往涉及到公共选择的问题，这在宏观调控中特别突出。在此种情形下，由于相关的利害关系人往往缺乏讨价还价的机会，也不能像在市场中那样“用脚投票”，因此，给其以公平的补偿也是减少公共利益实现阻力的一个关键环节。如有学者所深刻指出的，“事实和逻辑都告诉我们，损害一部分人就会损害全体的人。损害的基本形式，就是把别人不同意的方案加于人。在市场规则下，这种情况不会发生，因为人们可以运用‘不同意’的手段退出市场以避免损害。在公共选择过程中，这种情况就有可能发生，因为人们已经不能运用‘不同意’来避免损失了。” 因此，在公共利益的实现中，公平补偿原则具有十分重要的地位和价值。

　　事实上，对于因国家的公共利益行为而造成损失的主体进行补偿已经是当今社会的一个基本共识，并且在法律上已有明确的规定。但是，就补偿到什么程度而言，学术界的看法存在分歧。总之，形态各异的补偿原则的内在精神气质与其所产生和发展的时代是一致的，即它们须符合当时社会公正的基本要求。在建设法治社会的中国，结合我国改革开放的实践及我国是发展中大国的现实国情，笔者认为，我们采取公平补偿说是比较切合实际的。

　　二、公共利益实现中推行公平补偿原则的必要性

　　（一）保护财产权的需要

　　在实现公共利益时，我们之所以要遵循公平补偿原则，一个重要的理由就是要保护对社会发展至关重要的财产权。或者说，之所以要实行公平补偿原则，主要是考虑到财产权本身的重要性，也即推行公平补偿原则的意义和价值是通过其与财产权的重要性密切勾连而体现出来的。财产权（或称产权、财产所有权）是指存在于任何客体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。 但很多经济学家不赞同把产权归结为人对物的一切权利，而是把产权归结为由于物而发生的人与人的社会关系。如菲吕博腾就指出：“对于产权概念要注意的中心点是产权不是指人与物之间的关系，而是指由于物的存在及关于他们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。它是一系列用来确定每个人对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。” 笔者认为，这种从人与人之间的关系的角度对财产权的理解是十分深刻的，它实际上点明了财产权的社会意义和价值。具体而言，在公共利益的实现中坚持公平补偿原则对于财产权的保护性价值主要体现在以下几个方面：

　　首先，公平补偿体现了对资源稀缺性的正视。财产权从来是最完美的个人权利，是绝对权的典范。 因为财产权作为一种权利，其总是同资源的稀缺性是联系在一起的。问题是，“我们大家都需要地球，我们大家都有我们谋求满足的许多愿望和要求。我们有那么多人，可是地球却只有一个。” 因此，如果不对因为公共利益实现而产生的对私人财产权的限制或者剥夺进行补偿，实际上就是无视资源稀缺性的本质属性。

　　其次，公平补偿原则契合了财产权的社会性功能。财产的功能是为每个人划定一块消极自由意义上的“私人领域”。 可以说，没有财产权就没有私人领域存在的物质基础。因此，在公共利益的实现中，如果非得对私人财产进行限制或者剥夺，为了保障财产的构建“私人领域”的持续可能性，就必须对其进行公平的补偿。

　　最后，公平补偿原则体现了对财产权在保障自由方面的重要作用的深刻洞悉。如果人们想要自由、共存和相互帮助，不妨碍彼此的发展，那么惟一的方式就是承认人与人之间看不见的边界，在边界以内每个人得到有保障的一块自由空间。这就是财产权利，哈耶克称为“权利的分立”。 而布坎南亦认为“财产所有权”是自由的保证。 Michael Okeshott甚至认为：“一旦生产资料归于单一的占有者之手，奴役就近在眼前。” 总之，财产权成为自由、个人自治赖以植根和获取养料的土壤，它对人类的一切精神和物质文明的巨大进步产生了深远的影响。 因此，在公共利益的实现中，倡导公平补偿原则，是十分必要的。

　　（二）体现社会负担的公平性

　　所谓社会负担是指“为造就公共利益，不可将极不平等的负担加诸个人之上。”社会负担意味着“为政府目的而征用财产时，应公道地补偿财产所有人的被征财产的价值。” 由于公共利益的受益主体是不特定的多数人，甚至是整个社会，因此，如果不对因为公共利益而牺牲了个人权益的个体进行公平的补偿，事实上就会造成社会损失（负担）由个人承担的情况，这显然是极不公平的。德国学者奥托•迈耶虽然认为，任何财产权的行使都要受到一定的内在的社会限制，但当财产的征用或限制超出这些内在限制时即产生补偿问题。也就是说，对财产权的内在社会限制是所有公民都平等承受的一定负担，不需要赔偿。然而，当这种负担落到某个个别公民头上，它就成为一种特别的牺牲，就必须进行赔偿。 不仅如此，如果不对受到损害的个人进行公平的补偿，还会造成利害关系人的“双重牺牲”——即为公共利益需要牺牲自己的权益同时又因为得不到补偿而再次牺牲自己的权益。如陈新民教授所言，补偿是对人民基于公共利益的需要而牺牲其权利的一种补救，因而不可以在补偿方面再令人民牺牲（这是第二度牺牲），因而应全额补偿人民因此所受的损害，包括人民在“重置”同样或类似财产权过程所必需负担的费用。

　　（三）展示公益征收的严肃性

　　从经济学的角度看，公平补偿意味着对政府的成本约束，这使得政府进行公益征收时就会更加慎重。这里的逻辑结构就是：政府可以征收，但是必须付出代价；由于必须付出代价，政府将不得不慎用公益名义的“征收”行为。通过此种成本约束机制，使政府的公益征收行为成为严肃考虑的结果而不是心血来潮的产物。即使政府宣称因某种紧急状态的公共利益需要而不得不发生“错误”，那也不能拒绝公平补偿的存在。如康德所言：“在紧急状态下没有法律，但是不能由于紧急避难而把错误的事情变为合法。” 因此，在公共利益的实现过程中，“若有不公平的牺牲，片面加重人民负担，则非由国库予以补偿不可。在公法领域，‘赋予’与‘剥夺’全系于单一之国家，故国家给予特定人的利益时，应征收费用；使特定人的财产非遭受损害不可时，以负担的形式，有组织地予以平均化，经由公法上的损失补偿而转嫁给国民全体。”

　　（四）消解政府和民众对立情绪的需要

　　在一个文明社会里，财产的取得应该是永久性的。除非经过交易或者补偿，否则财产就永续在所有权人中存在。贝卡里亚指出：“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来，这只是浪漫的幻想。” 因此，即使为了公共利益的需要，我们也只能提倡“大公无私”，而不能规定必须“大公无私”。当然，国家可以借助政权的力量压制它的民众服从，但这样就会如约翰•密尔所言：“不可能有什么好结果。”因此，一个政府如果不想因为公共利益对私权的损害而造成与民众的对立情绪，政府就必须对其进行补偿，而且必须是公平的补偿。当然，要指出的是，并不是只要有了补偿就可以任意的征收财产，因为这样会和强制买卖无异。因此，公平补偿的前提必须是因为实现公共利益的需要，否则，即使是进行了公平补偿，民众和政府依然会对立情绪高涨。正是基于此种考虑，美国最高法院就曾多次在已补偿的情形下仍禁止为了某一私人利益而征收另一私人的财产。

　　（五）政府对民生问题的重视

　　之所以在实现公共利益的过程中要对受损的私人权益进行补偿，还体现了政府对民生问题的重视。关注民生问题是“执政为民”的重要表现，这其中关键的一环就是政府应提升老百姓的“幸福感”。根据休谟的“幸福理论”，人的幸福有三个来源：其一，个人对幸福的感觉。如果我感觉我是幸福的，那么不论在别人看来我是多么不幸，我仍然是幸福的。这种感觉别人无法从我这里剥夺；其二，个人品质上和气质上的优点。这往往成为一个人骄傲的根据，而骄傲是幸福的来源之一；其三，个人占有的财产。这是一个人创造幸福的主要手段。 笔者认为，对受损的私人主体进行公平的补偿能够提升该主体的幸福感：因为财产既然可以带来幸福，那它也可以带走幸福。作为一种逻辑结果，公平的补偿就往往意味着个体幸福的增加。鉴于这种幸福的增加是政府补偿行为的结果，我们也就可以将其理解为政府对民生问题的重视。

　　三、公共利益实现中贯彻公平补偿原则的路径

　　公共利益的实现过程中如何在操作的层面上保证公平补偿原则的实现，主要有以下几个“技术性”的措施：

　　（一）公共利益的实现与补偿方案的确定同步

　　坚持公共利益的实现过程与补偿方案的确定过程的“同步原则”，也就是说，一旦政府准备以公共利益的名义行事，就应当考虑好如何补偿利害关系人。但这里有一个问题，就是如何确定所要涉及的个人财产的价值问题，笔者认为，可以考虑公平市场价的方法。例如，以土地征收为例，所谓公平市场价值可以被定义为双方在无任何强迫下，经验丰富、信息灵通的买方愿意付给自愿出售其不动产（包括土地和建筑物等被认为是不动产一部分的其他附属物）的卖方的价格，一般以不动产在近期内最有可能的、最充分的和最优的用途为条件，根据国外的经验，被审查的因素可以包括以下6个方面：（1）市场需求；（2）该地的经济发展；（3）商家或个人开发土地的某种用途的详细计划；（4）被市区划分法令（zoning ordinance）许可的用途；（5）邻近已开发此用途的地区的情况；（6）征用时不动产的实际用途。 笔者认为，如果在实现公共利益的过程中果真能够坚持此种方法，那补偿一般是会令利害关系人比较满意的。

　　（二）确定实际损失必须补偿的最低标准

　　对利害关系人进行实际损失的补偿可以说是推行公平补偿原则的最低标准或要求。根据贝勒斯的观点，在损害赔偿中，损失常被分为3个部分：期待利益的损失、返还利益的损失及信赖利益的损失。期待利益包括所有当事人从契约中期待的收益；返还利益则指已转移于对方当事人而仍需追还的利益；信赖利益则指对任何损失的补偿。 事实上，对实际损失进行补偿只是相当于对“返还利益”的补偿，这种补偿显然必须是最基本的补偿，否则，公平补偿就是一个神话。确定实际损失必须补偿的重要意义，有学者将其总结为以下三个方面：（1）有助于公平、及时地填补被征收人的实际财产损失。被拆迁人不必再为拆迁补偿问题而烦恼，更无需成为拆迁过程中的“钉子户”；（2）有助于大幅减轻政府的拆迁阻力。被拆迁人即使对公共利益的实现存疑，但由于自己遭受的拆迁损失能够获得全额补偿，也会满腔热忱地支持拆迁工作；（3）有助于有效地预防政府滥用“公共利益”而大兴土木的现象。 笔者认为，其意义还可以补充一个方面：实际损失补偿有助于社会基本公平与正义的实现。

　　（三）补偿应使当事人生活水平不降低

　　这是一个“后果标准”。要在公共利益实现中推行公平补偿原则，坚持补偿不得使当事人生活水平降低之标准也是非常重要的一环。事实上，有比较才有区别，也才能更加直观地看到区别。因为公共利益的实现而发生对私人权益的限制或者剥夺后，对利害关系人的补偿如果使其生活水平较之征收前下降了，则此种补偿显然不是公平的补偿。笔者认为，这里可以借鉴日本的“生活补偿”观点。这种观点认为：如果作为征收对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么对其损失的补偿就不能仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿。例如，因公共建设需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，仅仅给与市价补偿，有可能不足以恢复与原来同等的生活状况，为此必须实行其他的生活补偿。 笔者认为，这种做法很人性化，也能够在全社会产生比较好的社会效应。

　　（四）选择对相对人最有利的补偿方式

　　有学者在考察《美国宪法第五修正案》中公正补偿原则的规定时指出：“公正补偿作为公权力行使征收权力的构成要件在二百年前和现在并没有太大的区别，但是对于公正补偿的计算却总是有所争执。” 笔者认为，补偿的计算很重要，但补偿的方式更加重要：利害关系人能够通过什么样的方式得到补偿比如何计算自己的补偿相对而言是更直接的事情，也将对利害关系人的利益产生最直接的影响。因此，选择对相对人最有利的补偿方式，也是贯彻公平补偿原则的题中应有之义。以征地补偿为例，有论者提出可以参考以下四种方式： （1）征地补偿费入股安置。在农民个人和土地所有者愿意的前提下，将部分或全部征地补偿费入股，集体经济组织和农民个人作为股东参与用地单位的生产经营，享受经营利润并承担风险，其收益按照股份合作制企业分配办法分配；（2）社会保险安置。经农民本人申请，土地管理部门可将农民个人应得征地补偿费部分或全部交付社会保险部门，由社会保险部门按有关规定办理医疗、养老等保险。对被征地农民的安置，要做到给予一次性征地补偿和纳入社会保障体系相结合；（3）留地安置。在经济发达地区或城乡结合部，根据城镇建设规划，在规定区域按照规定用途划出一块土地给被征地的农村集体经济组织，从事开发经营，发展生产；（4）债券安置。在农村金融或基金信用较好的地区，在农民个人和集体同意的前提下，可采用发行土地债券的办法进行安置。

　　笔者认为，由于社会保险是一种强制性的保险，而且，随着我国从“吃饭财政”向“公共财政”的过渡，以后像养老、医疗等保险很可能主要是靠国家财政支撑，因此，采用办社会保险的方式进行补偿从长远来看欠缺必要性。至于其他几种补偿方式，笔者认为可以根据具体情况进行有针对性地借用，这对于实现补偿的公平性是大有助益的。

　　四、结论与思考

　　总之，公平补偿原则在实现公共利益的过程中具有基石性的价值：它一方面表达的是一个社会对公共利益优先性的考量；另一方面表达的是一个社会对限制私权以实现公共利益的“谨慎”。公共利益实现的进程中注重公平补偿原则的推行，既是对权利、公平正义的推崇，也是彰显一个社会公益征收严肃性的需要，并且反映着一个民主政府对“民生”问题的重视程度。要在公共利益的实现过程中贯彻公平补偿原则，既要有内容夯实的补偿方案，也要建构一套达到“公平程度” 有关补偿的具体标准，并且要在具体的补偿方法上取得突破。

　　人类不是纯粹经济性的动物，这是一条真理。但是，在市场经济深入发展的今天，人类又不得不承认这样一个现实：金钱虽然不是万能的，但是没有钱确实是不行的，这也是一条真理！正是这种人类的“经济性”的真理，成为公共利益实现中公平补偿原则存在的最深刻理据。事实上，回顾2007年著名的“重庆钉子户事件”和2009年发生在成都的“唐福珍自焚事件”，我们虽然可以归咎于种种其他的原因而使杨武夫妇“钉子化”或者发生唐福珍自焚这样的社会悲剧，但我们完全可以说：没有公平的补偿才是这两个事件成为“公共事件”最关键的原因。试想，如果有公平的补偿存在，杨武夫妇要变成“钉子户”吗？唐福珍要自焚吗？而湖南嘉禾县政府要打出“谁影响嘉禾一阵子，我要影响他一辈子”这样的严重损害政府形象的标语吗？由此看来，公平补偿原则的切实实现，对于公共利益的正确实现，对于私人权益的合理保护，都是十分必要的，甚至可以说是一个最为首要的问题。

　　当前，我国正处于社会的转型关键时期：一方面，我们需要一个以公共利益为本位的强力的政府，去打破旧有的利益格局，型构一种新的利益格局以促成社会的进一步发展；另一方面，由于体制、制度甚至历史和文化等方面的原因，分配不公在我国已经成为一个严峻的社会问题（我国基尼系数早已亮起红灯）。在这种现实情况下，政府的公共利益行动稍有不慎，要么造成政府公信力下降从而危及政府的合法性问题，要么很可能就是面临私权的强烈反弹。因此，强调政府公共利益行动的公平补偿原则就获得了一种特殊的意义和价值。但是认识到问题的重要性是一回事，如何去做又是另一回事，因此，如何从“技术”或者说操作的角度来保障公平补偿原则之贯彻，也是一个颇有价值的议题，对此，本文提出了一些具体的见解以求教于方家。值得注意的是：鉴于公共利益自身界定的困难性、社会转型中公共利益与其他利益甚至是商业利益之间错综复杂的关系，等等，这注定了在公共利益的实现过程中贯彻公平补偿原则虽然是一个世人皆知的真理，但其不会一帆风顺也将是众所周知的。

基金项目：西南政法大学校级重点项目《公共利益实现的限度研究》 （项目编号：09XZ-ZD-20）。

西南政法大学经济法学院副教授，法学博士。

四川省成都市中级人民法院，法学硕士。

盛洪：《治大国若烹小鲜》，126页，上海三联书店，2003。

参见[美]沃克、北京社会与科技发展研究所译：《牛津法律大辞典》，729页，光明日报出版社，1988。

[美]R•科斯等、刘守英译：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社，1991。

[法]路易•若斯兰、王伯琦译：《权利相对论》，4页，中国法制出版社，2006。

[美]罗斯科•庞德著、沈宗灵译：《通过法律的社会控制》，35页，商务印书馆，1984。

参见刘军宁等：《经济民主与经济自由》，12页，上海三联书店，1997。

前揭，刘军宁书，125页。

参见[美]詹姆斯•布坎南著、韩旭译：《财产与自由•代译序》，4页，中国社会科学出版社，2002。

Michael Okeshott.Rationalism in Politics.London:Metheun,1962.4.

[奥]米瑟斯著、韩光明等译：《自由与繁荣的国度》，104-105页，中国社会科学出版社，1994。

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周佑勇、张向东：《论公益征收的补偿原则》，载《淮阴师范学院学报》2006年第4期。

参见王太高：《行政补偿制度研究》，134页，北京大学出版社，2004。

[德]康德著、沈叔平、林荣远译：《法的形而上学原理》，47页，商务印书馆，1991。

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Thompson v. Consolidated Gas Utilities Corp,300 U.S.55,80(1937).

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参见徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看物权法第42条的解》，载《法学评论》2007年第4期。

参见张庆福：《宪政论丛》（第2卷），54页，法律出版社，1999。

参见谢哲胜：《财产法专题研究》（二），159页，中国人民大学出版社，2004。

参见王振海等：《城市化与市民公共利益保护》，143页，中国海洋大学出版社，2005。