一、问题的引出：申华公司章程第18条

　　　　　　　　二、争鸣与启示

　　　　　　　　三、公司章程与公司法冲突的根源

　　　　　　　　四、从公司法的性质看章程自治的边界

　　　　　　　　五、结语

　　　　　　　　一、问题的引出：申华公司章程第18条

　　上海申华实业股份公司（以下简称申华公司）的章程第18条规定：“股东大会闭会期间，董事人选有必要变动时，由董事会决定，但所增补的董事人数不得超过董事总数的三分之一。”申华公司1995年5月25日召开三届二次董事会，据此通过了第5和第6号决议，增补马俊、莫全富为公司董事。同年8月12日，又召开三届三次董事会，通过第7号决议，增补李伟荣为董事。原告姜彭年系申华公司股东，认为公司章程第18条违反了《公司法》第103条，诉请法院确认以上决议无效。一审判决原告胜诉 ，二审驳回上诉，维持原判 。

　　一审法院判决理由如下：“董事会是公司的最高决策机关，董事人选的产生合法与否，必将影响公司的经营和股东的权益。增补董事的决议若违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益，股东有权提起诉讼要求停止该行为。”“《公司法》明确规定，选举和更换董事的职权由股东大会行使，《公司法》颁布之前的行政法规对董事的选举和更换也作了相同的规定。股份有限公司应当严格依照《公司法》及其配套法规的规定进行规范。被告申华公司1994年4月28日股东大会通过的公司章程关于董事选举和更换董事的规定，与现行《公司法》及有关行政法规相悖，不具有法律效力”，并判决上述决议无效。二审法院认为：“我国《公司法》明确规定了股份有限公司股东大会、董事会的性质与职权，股东大会是公司的权力机构，选举和更换董事的职权由股东大会行使；董事会对股东大会负责，执行股东大会的决议，为公司的执行和经营决策机构。申华公司第三届第二、三次董事会作出增补董事及常务副董事长决议的行为，是发生在我国《公司法》颁布实施之后，因此是违法的。申华公司章程第18条内容为‘股东大会闭会期间，董事人选有必要变动时，由董事会决定，但所增补的董事人数不得超过董事总数的三分之一’的规定不仅违反了《公司法》，而且与我国《公司法》颁布前股份有限公司设立以来的有关政策、法规亦是相悖的。因此，该公司章程规定不具有法律效力。国家对原有股份有限公司主要内容依照《公司法》进行限期规范，但这并不允许在规范期限内继续可作出违反《公司法》的行为。申华公司第三届董事会作出增补董事的决议，超越了我国股份有限公司董事会的权限，违反法律，侵害了股东的权益。因此，原审法院据此确认该行为无效，依法所作的判决，是正确的。”

　　　　　　　　　　　　　　二、争鸣与启示

　　对此判决，蒋大兴先生进行了尖锐批评，认为在上市公司中将董事的选任权解释为专属股东的强行性规则是不妥的。理由有三：其一，董事的选任权依《公司法》是股东的职权，而且是私法上的职权。既然是职权只要没有法律的明令禁止当然可以授权他人行使。故本案中股东会通过章程授权董事会选任部分董事的规定自当有效。其二，董事会在选任经营人才方面富有经验，并具有较强的行为能力，而股东人数众多，意见难以协调。在股东大会闭会期间，将特殊情形下的董事选任权交董事会行使提高了公司运作效力，恰恰是维护了股东利益。此外，《公司法》同时规定董事会应执行股东大会的决议，公司章程比股东大会决议的效力应更强，更能体现股东的团体意志，举轻明重，董事会不依“章”行事则是“渎职”。最后，从比较法来看，在英美法国家，两次股东会之间如董事职位有空缺，除非章程另有规定，股东会和董事会都有权任命补缺董事。在韩国，当董事人数缺额时，法院若认为必要，可以根据董事等利害关系人的请求选任董事。结合我国实际，将董事选任权赋予股东会可能过于僵滞，影响效率；若赋予法院则因地域辽阔而不甚实际。相较而言，授权董事会在公开性公司中行使董事选任权更为合理。另外，《上市公司章程指引》第94条第16项规定董事会行使法律、法规或公司章程规定，以及股东大会授予的其他职权，也可看出监管机构同样的态度。但令人费解的是，蒋先生最后强调：“这一结论如置于有限公司则未必合理。”

　　有趣的是，对公司法向来持契约论观点的罗培新先生的看法恰好与蒋先生针锋相对。罗先生首先批判了一审判决中将董事会解释为“公司的最高决策机关”这一低级错误及“违法产生的董事必将影响公司经营和股东权益”的逻辑问题。然后旗帜鲜明地亮出了“股东选举董事的权利，既不可被剥夺，也不能授予董事会行使”的观点。主要理由也有三点：其一，股东选任董事，意义非凡，对阻遏公众公司中管理层大权独揽、恣意妄为起着威慑作用。尤其是小股东，一但失去这最后的“尚方宝剑”，难免沦入任人鱼肉之境，故应由强行法予以平衡。其次，本案章程中的一个重要限制性条件，即“董事人选有必要变动时”，貌似合理正当，但是谁来判断？谁能判断？法院基于经营判断原则不愿介入，也无力介入。管理层来判断则兼“运动员”与“裁判员”于一身，失之公允。而“所增补的董事人数不得超过董事总数的三分之一”的但书也足以使大股东代表在董事会取得压倒性席位，排挤董事会中本可以起到监督制衡作用的弥足珍贵的少数派。最后，针对蒋先生认为董事会不依“章”行事是为“渎职”一说，罗先生认为所谓依“章”行事的“章”应是有效的“章”，而本案中的授权本为无效，何以依之？同理，以《上市公司章程指引》的规定为印证也不足取。

　　双方观点各成一理，谁是谁非，似难断言。于此也就引出公司法上一个重大的理论与实务问题，即公司章程与公司法的冲突问题。当这种冲突产生时，为什么对于同一公司法条文的性质和涵义能够产生相互抵触的解释？如何认定章程中何者可采，何者不可采？其标准何在？本文的目的在于试图就这些疑问总结出可以操作适用的原理、原则。

　　　　　　　　　　　三、公司章程与公司法冲突的根源

　　纯粹从法律适用而言，章程与公司法似乎不可能有什么实质性的冲突。因为公司法对于公司章程的态度无非是允许与禁止两种，公司章程的约定只需比照公司法就可以得出有效或无效的结论。然而这样斩钉截铁的结论也和大多数抽象理论一样：骤看来是非判然，一逼视便夹缠不清。公司章程与公司法的冲突，体现着自生自发的私人秩序与人为建构的国家秩序之间，行为的变态无穷与理论的精致圆满之间的辨证关系。之所以立法上会有不明，或因制定者也在此之间徘徊犹豫、拿捏不定而留待司法者根据具体情形来作判定，或因制定者对此没有自觉以致难以悬揣立法的目的；之所以司法上会有困惑，或因为法官拿不准法律规范的精神，或因为法官觉得完全依照字面的法律会不合理。种种原因，一言难尽。

　　（一）深层根源：市场自由与国家干预的紧张

　　正是个人与公司的自治造就了自由市场，自由市场又保障了社会的生机永畅，国家的活力不竭。自由市场同时也构成了现代民主社会的根基。公司虽无血肉之躯，但却凝聚着众多人的期望与抱负。为促进公司创造财富的目的和市场的发展，法律将之拟制为人。若抽离了公平与自由，这种拟制而来的人格也终付枉然：既不能承载创业者的期许，亦无法实践公司的目的。

　　但物极必反，绝对的自由竞争也含有自我否定的因素。公司滥用自己的市场地位、管理层“背信弃义”、股东间互相倾轧等等乱象，纵令市场经济发达日久的美国也招架不住。为免公司借众人之力而欺压个人、垄断市场、危害社会，政府这一公平与自由的守护者似应伸出援手，利用公民授予的权力，对公司的种种风险作出防范。权力的目的只能是保障权利，这是深铭于法律人灵魂中万难破毁的信念。但“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”也是时刻回荡在历史长廊中的警笛声。

　　于是市场与政府、自由与强制就处于一种微妙的冲突与一致、需要与警惕的复杂关系中。这里的复杂性集中表现为：市场失灵这一痼疾威胁着自由市场与社会利益，国家干预是克服这种失灵的办法之一，但也是最危险的办法。因为政府和市场一样也会失灵，而且政府失灵的危害远甚于市场失灵，可能会损及民主社会的组织根基。因而如何设置公司法的干预和章程自治的界碑就显得十分为难。纵观我国《公司法》，二者间留存着大量的灰色地带，冲突与争议就此产生。

　　（二）现实根源：投资者与立法者的博弈

　　公司是以营利为目的的社团法人。 为着营利的共同目的，众多投资者、管理者及雇员结为一体，共谋发展。但众人相处，难免各有所图、意气扞格之处，以章程形式预先约定内部事务的处理，明确各自的权利、义务，实为公司结合为社会组织体 的最佳方式。

　　对公司的组织关系还存在着另一种可能更优的安排：即立法者通过公司法作出的安排。之所以可能更优是因为立法者可以使公司“不至于受个别意志的优惠，使它能看清时间与地点，并能以遥远的隐患来制约当前切身利益的引诱。” 况且立法者以其超然的地位，比较有可能引导公司的发展与社会进步相协调。但可能更优也同时意味着可能更糟：其一，公司中的投资者、管理者和其他参与者之间，没有固定而妥当的结合方式可言。其内部的各种关系因公司而异，并且随时处在变化之中。不同公司之间的股权结构、权力配置、激励与约束机制，甚至公司文化都影响着公司的运作治理模式。如果投资者选择了一项规则以调整他们之间的关系，那么它们应非常清楚这项规则对他们是有利的，是有助于帕累托改进的。第二，投资者可能判断失误而选择了一项对自身不利的规则。但并不能由此说明其他人就更聪明。投资者是切切实实地站在决策的风口浪尖上，对于自身的预期和判断的依据相对而言有着更为全面和切实的掌握，而且许多投资者是在商海中“泡大的”，富有实战经验。如果连他们都要失策，远离实践的立法者恐怕更有“成事不足”之虞了。

　　公司章程与公司法的冲突表明了投资者对公司法的规定并非“言听计从”，而是对如何筹办公司及处理相关事宜有着更多的“自觉”与“打算”。对于他们而言，效率是首要的，而法律的规定可能是不合理的，个人有个人的盘算，也就不会忌惮与法律规定”斗智斗勇”，这一点只需实地了解一下许多公司中的“法务科”都在干些什么就不难理解了。投资者与立法者各自的利益诉求与商业智慧总是处于一种复杂的博弈关系中。谁是谁非，难有定于一尊的答案。

　　（三）法律根源：公司法规范的适用困难

　　公司章程与公司法产生冲突的直接原因就是公司法规范本身的不明确性。法律作为具有国家强制力的规范，必须具有确定性，以便调整对象能够准确预测后果、规划未来。因此，法律规范的表述应尽可能明确、具体、准确。“但是‘确定’的范围有一定限制，这就是确定必须是可能的。” 现代语言学则认为，不确定性是语言本身所无法克服的，规范的创制者要想达到像数学一样的精确性是不可能的，甚至创制者有时还有意识地使用含义模糊的语言 ，因为“语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。” 具体说来，造成公司章程与公司法冲突的原因有：

　　1.公司法规定的模糊性

　　依法律规范的刚性不同，可大致区分为任意性规范和强行性规范。两者的区别在于当事人能否依其意思或依其与相对人的合意拒绝系争规范的适用或修正其内容。若然，则它便是任意性规范；否则，便是强行性规范。 一般而言判断某一公司法规范是任意性规范还是强行性规范的依据是看其行为模式的构造。按对行为的导向不同，可分为放任性的行为模式、倡导性的行为模式、必须性的行为模式、禁止性的行为模式。 而这些行为模式可以在用语上加以识别，如“可以”、“不得”、“应该”、“必须”、“除……之外”。

　　“可以”表示授权或容许，一般用于任意性规范中许可适用规范的表达;“除……之外”一般用于推定适用规范的表达;而“不得”表示禁止，“应当”和“必须”表示命令，一般用于强制适用规范的表达。但在运用“应当”时应注意该词在不同场合有不同的含义，有时是“必须”，有时是“最好”。

　　但这样的“关键词”并非在公司法所有条文中都能找到，这就为识别其性质以便判定章程条款的效力造成了障碍。某一条文缺少了这些“关键词”，又没有能确切表明其性质的其他文义，要评判其性质已然超越了文字解释的范围，而有法官自由裁量与“造法” 的可能。法官为填补漏洞，需要兼顾法律体系的一致性和规范的立法目的。这一过程不免要融入了法官的主观价值评价，因而难免会产生见人见智的观点分歧。由于有这种严重的不确定性，以及出于追逐不同利益的主观意愿而产生针锋相对的立场，并在法律可能的多种解释中各执一端，以致造成章程与公司法相冲突的现象也就不奇怪了。

　　再者，大多数学者都认为这些“关键词”也只是识别法律规范性质的一种重要参考依据，但并非确定规范性质的充分条件。“条款是否属于禁止性、强制性规定，不要仅仅局限于以字面用语作为判断依据。”“如果仅以‘应当’、‘必须’、‘不得’等用语作为判断依据是不科学的。” 普丽芬和蒋大兴也认为不应以规则的表面规定划分是否属于强行法或任意法。“完全看表面的文字,不探求背后的意思进行的划分,是无法解决问题的。” 如此一来，也加重了判断公司法性质的复杂性。

　　最后，还有一些模糊性是纯属立法技术不当造成的，这一点在旧《公司法》上已是公论。新《公司法》贯穿着投资兴业的精神，少了许多为国有企业排忧解困的负担，在立法技术上大有提高，但仍然存在一定的问题。比如第16条对转投资有规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。如果章程没有规定怎么办？这样的模糊性规定小则任人各说各话，大则不免给人指鹿为马、牵文就意的可乘之机。

　　2.公司法规定的缺失

　　法律以有限的条文来调整无穷的生活，必有考虑不周的地方。之所以出现这种情况，或由于立法者的疏漏，或由于社会变迁而出现了新的情况。对于私法纠纷法院不得以法律没有规定拒绝裁判，必须对这些情况作出处理。为填补立法上的漏洞，在法学方法上主要有类推解释和目的性限缩两种手段。 上述法律虽有规定但性质不明时尚且观点分歧，法律没有规定而要找出法律来适用更是增加了聚讼纷纭、各说各话的可能性。比如公司能否承包这一问题，立法上并无规定，就私法自治观点而言应予许可，就公司法的有限责任原则而言又似应禁止。

　　　　　　　　　　　四、从公司法的性质看章程自治的边界

　　我国自清末变法以来便取向于成文法的移植，从被迫转型到自觉融入大陆法系已历经百年。在这种现实下，至少从理论上讲一切的法律问题都应该倚靠成文法的具体规定来决断。因此，公司章程与公司法的冲突问题实际上就是公司法怎样规定以及怎样理解公司法规范的问题。公司法怎样规定则是首先需要考虑的问题。

　　（一）公司法规范的分类

　　1.公司法规范的分类方法

　　就实证的角度来看，公司章程与公司法的冲突归根结底是由于公司法规范性质不明或者规范不周造成的，故要彻底化解这一问题首先要在立法上作正本清源的工作。这一工作要求立法者在制定法律之际作出一个重大抉择：究竟给予当事人多大的自由？这一抉择由公司章程与公司法的关系观之主要体现为三种类型的规范形式 ：（1）许可适用规范：即可以通过章程约定予以适用的法律规范，如股份公司中股东的累积投票权制。 （2）推定适用规范：即可以通过章程约定不予适用的法律规范，如有限公司中股东按照出资比例行使表决权的规则。 （3）强制适用规范：即不能通过章程变更、排除的法律规范，如股东大会每年至少召开一次的规定。

　　为使公司章程与公司法的冲突迎刃而解，立法技术上应尽量明确有关法律规范的属性，使之便于以三分法进行识别。但是对立法者而言，依什么标准去设定各规范的性质却是一个棘手的问题。

　　对此，爱森伯格开创性地提出了一种思考方式，以决定在有关公司内部管理和参与者行为的问题上，哪些规则应当是任意性的，哪些须是强制性的。他先从规范对象上将公司法区分为：（1）结构性规则（structural rules）：规范决策权在公司内部的配置，以及规定行使决策权的条件；（2）分配性规则（distributional rules）：规范资产（包括盈余）的分派；（3）信义性规则（fiduciary rules）：规定管理者和控制股东的信义义务。爱氏认为在闭锁公司中，股东之间合意比较充分，其内部规则通常是经“讨价还价”协商而成。法律规范采取什么性质主要取决于这种讨价还价的能力及其局限性。考虑到讨价还价的积极作用，结构性规则和分配性规则应以能够体现当事人意思的许可适用和推定适用规范为主；就讨价还价的局限性来看，信义性规则须以强制适用规范为主，因为这种规则的规范事项难以通过合意公平地解决。在公众公司中，因人多事杂，其运作规则很少由讨价还价所决定。法律规范采取什么性质主要取决于“非合意性安排”（noncontractual private odering） 的力量及其局限性。“非合意性安排”主要是指由公司管理层依其单方意志而对内部事务作出的安排，如公众公司的高层经理人应有权对下属职员制定行为规则，这样有助于实现他们和股东的共同利益。但是，在管理层牵涉利益冲突时“非合意性安排”就不再灵验了，至少其能产生的有益效果变得极其可疑。因此，公众公司的管理层不应当有决定信义性和结构性规则的权力，也不应有改变这类规则的权力，因为其利益可能偏离股东利益。申言之，由于投票程序的缺陷及管理层对这一程序强大的控制力，关键性的信义性和结构性规则不能由他们来决定。

爱森伯格的“三分法” 可总结如下：

规整的对象

制度性构架的性质

分配性规则

结构性规则

信义性规则

闭锁公司 许可适用、推定适用规范为主 强制适用规范为主

公众公司 许可适用、推定适用规范为主 核心的结构性规则与信义性规则

应以强制适用规范为主

　　2.三种规范的作用

　　（1）许可适用规范

　　法律具有无法避免的不确定性，有些安排是否可以由当事人自行决定会产生争议。为发挥法律的指引作用，从立法源头把争议一刀子切断最为简捷有力，这就是许可适用规范的最大功用。不过单纯的许可适用有时也会造成一些麻烦。比如《公司法》第16条对转投资有规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。如果章程没有规定，董事会又对外投资或提供担保效力怎样？为了增强法律的确定性，许可使用规范最好与推定适用、或强制适用规范相结合。

　　（2）推定适用规范

　　我们在食堂打饭通常会有这样的经验：服务人员会在读卡机上默认四毛钱的饭，如果有人需要少点或多点则另外提出要求，再对机器进行调整；如果每个人打饭前都要问清价额，再根据每个人的回答来调整读卡器，则会很耽误时间。由此可以看出推定适用规范最大的功用是节约商谈成本，提高交易效率。股东不可能事无巨细，都能以章程或协议规定得严密无遗。即使可以这样，股东也会考虑到缔约成本而选择走一步算一步。这时，公司法作为公共产品的作用就体现出来了。它可以填补股东协议的漏洞，使得投资者节省下许多精力来处理其他细节，也使得公司在面临未曾预料的状况时不至于手足无措，大大提升公司的运作效率。

　　（3）强制适用规范

　　市场的协商机制远非完美，投资者的决策有时候是损人利己的。强制适用规范体现了国家对市场的干预，借此弥补市场失灵带来的不公与无序。但是强制适用规范的缺点更是显而易见：它阻碍了效率。当事人自愿达成的协议对他们都是有益的，因此也更有动力去实现这种约定。而强制适用规范可能会不合理地限制当事人的自由，因而也容易遭到规避。比如93年《公司法》中规定了越权无效原则，但事实上公司可以通过在章程中订立模糊的经营范围来逃避这一规定。因此，强制适用规范使部分合理的安排死于句下，同时在效力上也面临着流于形式的危险。

　　（二）公司法性质的合理性分析

　　1．任意性规范的地位

　　时至今日公司契约理论是最能有力阐明公司章程自治 理念的理论模式。公司契约论者将公司视为是由公司投资者、管理者、雇员、原材料供应商、客户等利益相关者订立的一组合同。在此，经营管理者被视为是能将这些群体最有效地结合起来的黏合剂。公司的实质无非是由经营管理者以最适合于公司目的的方式编织起来的合意关系网。 需要澄清的是，经济学在此所使用的“契约”一词，与法学的固有概念大不相同。在经济学家眼中，契约具有更广的内涵，包括了明示契约和默示契约。默示契约是指通过市场机制，比如公司的声誉效应，而不是法院来执行的合同。 这些合同安排，有些可能是在谈判桌上协商的；有些可能是直接由管理者或投资者制定的一系列格式条款，而且这些条款只有价格允许协商；有些可能是固定的，对方必须按当时市价去接受（比如证券交易）；还有一些隐含契约可由法院或立法机关假定当事人事先意识到这些问题本应作出的协议来补充。

　　既然公司的本质是契约，那么一个必然的结论就是反对国家对公司内部关系的干预。公司法也不过是一种示范和漏洞补充机制，性质上属于公共产品，目的在于节约商谈和起草成本。良好的公司法应该是大多数公司本来就乐意采用的。如果公司不愿采用，应当容许其另择其他规则。随之而来的一个问题是，如果公司章程的设计对某些股东不利，甚至是歧视，法律也要听之任之吗？公司契约论者的回答是肯定的。因为如果排除公司法某项规则的章程条款对潜在股东不利，投资者完全可以拒绝购买该支股票，或者以低位价格购买该支股票。也就是说，即使从投资者角度看章程条款并不令人满意，其成本也是由企业发起人而非投资者承担，这会迫使发起人去草拟使股东和自身共同财富最大化的章程条款。 最富效率的公司必然是股东积劳积慧的结晶加上市场磨炼的成果，而不可能是法律强制出来的。因而几乎世界上所有的公司法都会“允许管理者在经营公司财产时，制定一系列规章制度”；“法庭会授予那些有利己主义倾向的公司管理者，比那些所谓的代表公司利益的无私管制者（即政府——笔者注）的权限还要多”；乃至于“投资者会相信那些自身行为在实质上基本不受法律规则制约的管理者，并将大笔的钱交由他们去管理”。

　　公司契约论在为章程自治奠定坚实的理论基础的同时也为公司治理结构的讨论开放出一个新的解读空间，让我们认识到许多强制性规范并没有想象中那样重要，对公司的干预要更加小心谨慎。经济学对公司法的研究深刻地影响到了公司法学的发展。“任何一个严肃的法学家都不会不承认他受到了经济分析的影响。” 如今，公司自治的理念广为接受，任意性规范在公司法中的比例得以扩张，如果没有经济学的贡献，可能这一过程将进行的格外艰难。1988年，美国哥伦比亚大学法学院经济学研究中心举行了主题为“公司法中的合同自由”的研讨会，主题就是关于公司的强制与自治的问题。最后的基本结论是：如果我们在理论上能够证明需要强制的话，那么公司法应该采用强制，否则就应该自治。

　　2.公司法规范性质的微观分析

　　从经济学上来讲，交易的达成会推动资源从利用率低的层级向利用率高的层级流动，因为正常情况下，双方之所以愿意达成合同，必定是因为都认为自己能从中获益。比如某饿汉花5毛钱买下一个馒头，假设对于卖方来讲，馒头的价值为A；对饿汉来讲，馒头的价值是B。此时交易的自愿达成，必定是因为B>5毛钱；5毛钱>A。资源朝着更需要的地方移转。这正是支持自己判断、自己决策、自己负责的私法自治精神之经济学上的原因。对于公司来讲，章程自治的深层基础也在这里，于此公司法规范的作用主要在于弥补缺漏，性质上表现为推定适用规范和许可适用规范。但是这一基础是建立在两个前提之上：其一，双方地位平等，不存在欺压；其二，双方都是理性人，具有正常的判断能力。在公司中，股东的合意无法像契约那样充分，因为在资本多数决定的体制下，多数股权就代表着全部意志，而少数股权则没有意志。但这种状况可以继续，是因为大股东与公司捆得更紧，投票产生的收益一般对所有股东都是增加的。对公司章程自治而言，最重要的是要满足第一个前提。只要不对“人性善”抱有太多幻想，强制性规范应成为维护章程自治根基的一种保障。

　　（1）公司的类别与公司法规范的性质

　　公司有大有小，形态各异，法律秩序的建立不可对其差异视而不见。就规则刚性而言，闭锁公司应比公众公司更为自由。

　　闭锁公司与公众公司是美国法上的分类。根据美国法律协会（ALI）的界定，闭锁公司（closely held corporation/close corporation）指“股权证券由少数人拥有并且不存在为这些证券提供活跃的交易市场的公司。”特拉华州法律规定，要成为闭锁公司必须满足三个条件：一是股东应少于30人；二是股份不能公开发行；三是对股份转让设定了限制。通常认为公众公司(publicly held corporation/public corporation)就是股份能够公开发行、公开交易的公司。

　　就公司内部事务而言，公众公司由于所有与经营广泛分离，使管理层有很大权力去操控别人的资金，这就为投资者埋下了巨大的风险。另一方面，就股东层面来讲，由于股权分散，大多数股东“股微言轻”，只能保持理性的冷漠，而为大股东及管理层操纵公司提供了便利。可见公众公司中“倚强凌弱，以寡暴众”的可能性大，因此立法上对之经营管理应予以必要干预。闭锁公司中内部关系比较稳定，管理者常常就是股东，即便不是这样，出资者也有能力控制公司，因而代理风险小。股东之间尽管也有大小之别，但在组建或加入之际有机会充分协商，以免于受人“压迫”或“挤出”的境地，因此对国家干预应持谨慎态度。这也是美国许多州将二者分别立法的原因。

　　就我国而言，闭锁公司大致相当于有限公司及股份公司中发起设立的非上市公司。而公众公司则相当于公开募集设立的非上市公司及上市公司。但这只是大致类比，比如有些大型国有独资公司就很少难认定为闭锁公司。

　　根据上述结论，上市公司和公开募集设立的非上市公司内部的协商能力较弱，因而强制性成分应较多。而普通有限公司和发起设立的非上市公司内部协商能力最强，干预上也应最为谨慎。至于一人公司，产生负外部性的机会很多，因此立法对其风险应严加控制。而国有独资公司主体上是虚位的，最容易产生“漏出行为” ，牵涉到公共利益，更加需要国家干预，尤其在经营者的责任问题上。故大致来说，国有独资公司、上市公司、一人公司、募集设立的非上市公司受到国家干预的程度应高于普通有限公司和发起设立的非上市公司。

　　（2）公司的组织与公司法的性质

　　从公司设立来看，我国公司法原则上采准则主义并实行类型强制，但对于特殊行业，如金融机构、军火生产等采取核准主义。为此，法律上预先规定了一系列条件，公司的设立必须满足这些条件才能取得法人资格。在这个阶段，公司法主要处理的是申请公司设立者与登记机关的关系，很多规范都是行政性的，不涉及股东的协议，原则上都是强行性规范。

　　从公司治理结构来看，需要区分公司“所有与经营”的分离情况来对待。对于闭锁公司，很多情况下与合伙无异，其内部商议充分，章程自治的空间广阔，其组织模式最好是通过章程来规范，不宜为追求形式优美而阉割了经营活力 。故立法上应以推定适用和许可适用规范为主。对于大型公众公司，公司控制权实际上被管理层把持，股东只是一群缺乏组织的分散个体，往往只能选择对公司事务理性地冷漠。为降低代理成本，保障中小股东的权益，有必要通过内部各机构的相互牵制以实现利益的平衡，因此立法上强制性规范的存在应比较多，尤其是对于管理层的权限和责任上。

　　资本之于企业犹如血液之于人体，不仅牵涉到股东的股权利益，还关系到债权人的债权利益，因此立法上有必要对公司融资进行干预，以防止负外部性产生。但对资本管理过度将削弱公司对市场的应变能力，反而对股东和债权人不利。因此，一方面可以用强制性规范对出资进行底限规定，另一方面也不妨以许可使用规范赋予当事人一定的选择空间。比如新《公司法》规定了更宽松的法定资本制、允许出资方式多样化等。

　　股东是公司存在的原因，股东的股权类似于宪法上规定的公民基本权利，具有不可剥夺的性质，因此股权不得通过章程等文件来删除。但这并不意味着股东权利不能放弃或转让，因为放弃或转让也是股东对权利的一种处分。相应地对公司管理层的资格、义务是为了落实股东的权利，应为强制适用规范。

　　　　　　　　　　　　　　　　　五、结语

　　有了上述分类，我们再来看看本文开头的案件。前文已经述及，公众公司中控制权实际上被管理层把持，为降低代理成本，保障中小股东的权益，有必要通过内部各机构的相互牵制以实现利益的平衡。这便需要建立以 “三会”为主的公司治理结构。

　　本案的最大争点在于股东大会的职权能否在特殊情况下授予董事会代为行使。股东大会是法定必设机关，其职权由公司法规定。但股东大会又只是股份公司的一个内部机关，没有独立人格，更不享有权利能力和行为能力，不具有授权资格。

　　此外，就股东大会权力的行使特点来看，与其说是法律赋予了股东大会对特定事项和交易进行表决并作出决定的权力，毋宁说是法律赋予了股东大会对董事会的提案予以赞同或者否决的权力。股东大会所能做的全部事情往往就是赞同或否决由董事提出的议案。 本案中，章程第18条巧妙地把股东制约董事会的核心机制消解了，于理不符。申华实业股份公司章程第18条与《公司法》第99条、第100条、第109条第4款相冲突，自始为无效。

* 华东政法大学博士研究生。

笔者通过网络搜索只能找到该案的二审判决原文，因此文中所述事实依据的都是二审判决书的内容。但奇怪的是蒋大兴先生和罗培新先生的引述中都把原告称为张鸿。而且一、二审判决书的编号都与笔者所能查到的不同。他们记载的一审判决书编号都是5940，而二审则是282。参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，280281页，法律出版社，2001；罗培新：《公司法的合同解释》，144页，北京大学出版社，2004。笔者查到的判决书编号如下注所载。

参见上海市浦东新区人民法院(1996)浦民初字第5939号判决。

参见上海市第一中级人民法院(1998)沪一中民终字第171号。原文载于http://www.lawon.cn/panli/kindOne.jsp?id=51830，访问时间：20090331。

参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，298303页，法律出版社，2001。

罗培新：《公司法的合同解释》，192196页，北京大学出版社，2004。

[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），154页，商务印书馆，1982。

一人公司在各国立法上的广受承认对公司的社团性造成一定冲击。有学者认为这是对团体性的突破（参见施天涛：《公司法论》，7页，法律出版社，2006）。有人认为一人公司仍不失其潜在社团性，故并不算颠覆了公司的社团性特征（参见柯芳枝：《公司法论》，56页，中国政法大学出版社，2004）。就本文而言，无意涉足这一争论。因一人公司所占比例毕竟极少，对典型的公司来讲，至少从整体上称其为社团法人应并无不妥。

公司的社会组织体说认为法人经由法律承认而诞生，有自己的内部组织，并可因此形成自己的意思。公司作为法人，是通过机关而具有独立人格的主体。我国《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”《民法通则》第36条又规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”可见我国立法上也采纳了组织体说，这也是我国法学界关于法人本质的通说。

[法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，49页，商务出版社，2003。

参见罗培新：《公司法的合同解释》，145150页，北京大学出版社，2004。

参见贺少锋：《公司法强制性规范研究》，14页，西南政法大学博士论文，2007。

同上

考夫曼语，转引自[德]卡尔•拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，17页，商务印书馆，2003。

黄茂荣：《法学方法与现代民法》，124页，中国政法大学出版社，2001。

参见贺少锋：“公司法强制性规范研究”，1516页，西南政法大学博士论文，2007。

同上，127页。

虽然我国在理论上不承认法官可以造法，但实际上不可能避免。比如是否适用消法双倍赔偿的纠纷中，各法院就什么是“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”作出了五花八门的解释，甚至对同一情况作了不同处理。这就说明现实中法官造法是存在的，也是不可避免的。至于造法中是否借助于法条只是形式的问题。

王闯：《关于信用社违反商业银行法有关规定所签订借款合同是否有效的答复》，载《经济审判指导与参考》（第3卷），人民法院出版社，2003。

普丽芬：《从公司法规则的分类界定公司章程的边界》，载《华东政法学院学报》2003年第3期。

参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，250267页，法律出版社，2001。

下述分类方法直接源于柴芬斯以有关条文是促进还是限制了私人秩序为基础对公司法规范的三分法，但为与主题更贴切，本人从章程与公司法的关系角度作了一些引申。实际上，柴芬斯的这种分类延续了爱森伯格在《公司法的结构》一文中对公司法规范的分类。爱氏将公司法规范分为赋权型规则（enabling rules）、补充型或缺省性规则（suppletory or default rules）和强制型规则(mandatory rules)。依我之见，爱氏与柴氏的这种分类可以通约，没有实质性差别，而且后者的表述更容易理解（也可能是翻译的原因），因此笔者遵从柴氏的表述方式，但二者在论说视角各异，正可相互阐发，下文的展开将尝试着对双方的观点进行整合，力求实现“兼听则明”的效果。（参见[加拿大]布莱恩 R.柴芬斯著，林伟华、魏旻译：《公司法：理论、结构和运作》，233284页，法律出版社，2001；[美]爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编《商事法论集》（第3卷），法律出版社，1999。）

《公司法》第106条中规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”即原则上适用非累积投票制，除非章程规定或股东大会决议采用累积投票制。

《公司法》第13条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”即只要章程没有特别规定，就应当推定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。

《公司法》第101条中规定：“股东大会应当每年召开一次年会。”若章程对此另有规定则自始无效。

原文中“noncontractual private odering”一词，张开平先生译为“非契约性私人秩序安排”，依拙见，这样的字面翻译很难直接展示其核心内涵。结合上下文“非契约性私人秩序安排”无疑是与前文的“讨价还价”相对照，窃以为译为“非合意性安排”似更简洁易懂。（参见[美]爱森伯格著，张开平译：《公司法的结构》，载王保树主编《商事法论集》（第3卷），法律出版社，1999。）

[加拿大]布莱恩 R.柴芬斯著，林伟华、魏旻译：《公司法：理论、结构和运作》，391392页，法律出版社，2001。

在本文中，章程自治、股东自治、公司自治是三个可以通约的概念。

Hamilton, The Law Of Corporations，West Publishing Co.1996,p6-7.

ibid. ,p10.

参见[美]弗兰克•伊斯特布鲁克、丹尼尔•费希尔著，张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》，16页，北京大学出版社，2005。

伍坚：《章程排除公司法适用：理论与制度分析》，27页，华东政法大学博士论文，2007。

[美]弗兰克•伊斯特布鲁克、丹尼尔•费希尔著，张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》，4页，北京大学出版社，2005。

施天涛：《公司法论》，22页，法律出版社，2006。

参见江平等：《纵论《公司法》的修改》（讲座），http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=23368，访问时间：20090331。

参见施天涛：《公司法论》，162页，法律出版社，2006。

这个概念是由中国证券业协会的副会长林义相先生提出来的，其基本含义为：国有企业的目标函数是追求内部控制人及其关联方的利益最大化。在这样情况下，企业内部控制人把企业的利益，包括资产、资金、机会“漏到”企业外部，漏给他们自己或者利益关联方，以实现内部控制人及其关联方的利益最大化的行为就是漏出行为。参见林义相：《中国股票市场深层次问题思考》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=42985，访问时间：2009331。

如我国曾长期坚持公司治理结构的三权分立模式，但实际上这种形式主义的机械规定压抑了公司的活力，增加了运营的成本。

施天涛：《公司法论》，310页，法律出版社，2006。