一、引言

　　　　　　　　二、学界关于公司归入权法律性质之论争

　　　　　　　　三、对学界论争之评析与取舍

　　　　　　　　　　　　　　　　一、引言

　　公司归入权系指公司依照公司法或证券法的规定所享有的将公司负责人违反其对公司所负法定义务而获得的利益收归公司所有的权利。 作为同属公司法与证券法中的一项制度，我国《公司法》和《证券法》亦分别对公司归入权作了较为详细的规定，尤其是历经2005年《公司法》和《证券法》修改，该项制度在法律中的规定得到了极大完善。但是，关于公司归入权之法律性质，学界仍然众说纷纭，主要存在四种观点：形成权说、请求权说、请求权兼形成权说、债权说，诸种分歧直接影响到该项制度在实践中的适用，因此极有必要对其中的纷争予以廓清。有鉴于此，本文将通过对各种学说的系统爬梳，厘清其中的争点并在此基础上作出相应的抉择。

　　　　　　　　　　二、学界关于公司归入权法律性质之论争

　　（一）形成权说

　　此说认为，公司归入权属于形成权， 即公司负责人一旦违反其对公司之忠实义务进行活动，公司对公司负责人所取得的利益只需要作利益归入的单方意思表示，就可以使该收益在法律上发生转移，而不以公司具有原权利作为前提。

　　支持该种观点的理由主要在于：首先，公司归入权并不以基础权利为前提。请求权是权利人得请求特定义务人为一定行为或不为一定行为的权利，它必须以一定的基础权利（即原权）为前提。而公司归入权并不以公司对公司负责人违反法定义务所获得的利益拥有所有权为前提条件。其次，公司归入权能够通过公司的单方面意思表示而行使。公司归入权在公司作出利益归入的意思表示下即可行使，而不以公司负责人的作为或不作为为要件。第三，公司归入权改变了公司负责人的行为后果。形成权有导致法律关系发生、变更和消灭三种类型，而公司归入权的立法意图就在于改变公司负责人因违反法定义务所缔结的对公司不利的法律关系，彻底否定公司负责人所获得的利益，并使其所获得的利益转归公司所有。 第四，从公司归入权的行使期间进行考虑，请求权的行使期间为诉讼时效，而归入权的行使期间则为除斥期间，德国、日本、我国台湾等国家和地区公司法有关公司归入权行使期间的规定显然属于除斥期间，因此，公司归入权应属形成权。 最后，基于公司对公司负责人违反相应义务所获之利益只需作单方面意思表示即可取得相关利益，且除斥期间相比诉讼时效要短，因此使归入权具有形成权的作用可使法律关系早日确定，有利提高商事效率。

　　尽管此种学说具有较为充分的支撑理由且得到学界较多认可，但同时也面临以下问题的挑战，即公司负责人所获收益是否本来就属于公司所有？公司作出利益归入的意思表示之前，公司负责人对该利益的持有是否合法？公司缘何以其单方意思表示就可将公司负责人之收益收归公司所有？形成权的行使究竟导致何种法律关系发生变更或者终止？如果否认公司归入权的请求权性质，则当负责人拒绝给付时，问题如何解决？对于这些问题，形成权说似难以解释。

　　（二）请求权说

　　此种学说的主要代表人物为我国台湾地区学者郑玉波先生， 内地学者亦有赞同者。此说主要从短线交易归入权入手进行论证，其认为，归入权是法律赋予公司的权利，是公司的意志，由公司行使的请求短线交易人将短线交易等所获利益交归公司所有的权利。与此同时，更有观点进一步将公司归入权的性质具体界定为不当得利请求权。

　　持此种观点者所依据的理由主要有：首先，针对请求权必须有基础权利（或原权利）存在这一前提条件，有观点认为“归入权的原权利是公司利益相关者与公司业已存在的协议关系（如共同发起人之间）、契约关系（如公司股东）或者雇佣关系（如公司经理、董事）。” 其次，根据台湾民法和证券法之规定，亦可认定公司归入权乃属请求权性质。我国台湾地区“证券交易法”第一百五十七条规定：“发行股票公司董事、监事、经理或者持有公司股份超过10%之股东，于取得后六个月内再进行卖出或于卖出后六个月内再行买进，因而获得利益者，公司应请求其利益归公司。” 我国台湾地区学者王文宇先生虽然将公司归入权定性为形成权，但在分析其实务操作时，亦引用“证券交易法”第一百五十条之规定，最终将公司归入权界定为请求权。 其三，从实践角度出发，将公司归入权界定为请求权进而适用诉讼时效之规定比将其界定为形成权从而适用除斥期间更有利保护公司利益，对公司负责人起到吓阻作用。最后，归入权的性质不仅是请求权，而且是不当得利请求权。其以短线交易归入权为例加以说明，理由主要在于：一、短线交易人进行的交易不具有合法的原因。二、短线交易人通过短线交易行为获得利益。三、公司因为短线交易行为而遭受损失。四、短线交易的获利和公司损失之间有因果关系。

　　相较而言，请求权说在学界所获支持不多，其主要面临如下几方面的问题：首先，“把归入权认定为请求权，首先遇到的问题是必须说明归入权作为请求权应当具有的权利基础或权利发生之依据，或者这种权利的原权利。但是，归入权是直接依据公司利益相关者的违法、违规行为而产生的，公司对归入权对象并没有原权利的存在。也许有人认为，归入权的原权利是公司利益相关者与公司业已存在的协议关系（如共同发起人之间）、契约关系（如公司股东）或者雇佣关系（如公司经理、董事）。然而，这种关系是权利的混合而不是单一的权利，而且由这些关系引出的权利本身就是请求权，是相互间以承担义务为前提的，因而不是归入权发生的依据。” 其次，公司归入权在公司做出利益归入的意思表下即可行使，而不以公司内部人的作为或不作为为要件。这一点显然同请求权的特征不同，请求权的实现必须以义务人完成满足请求权人利益的特定行为，即所谓“给付”为要件。 第三，虽然公司要最终实现对内部人所获利益的收回，必须要求内部人将其所获利益“转交”给公司，但这种“转交”与请求权所要求的“给付”并不相同。它们之间最大的区别在于：公司归入权行使之后，公司已经取得内部人所获利益的所有权，公司内部人对其所获利益的占有已属非法，必须无条件的交出其所获利益；然而请求权的行使却不会带来权利归属发生转移的法律效果，当权利人行使请求权时，义务人对于作为权利内容的利益仍是合法的所有者或者合法的占有者。 最后，对不当得利请求权说的批判。“尽管一般情况下，短线交易人通过短线交易行为确实获得了利益（这种利益不但包括积极利益，还包括消极利益），然而公司却不一定因为该短线交易行为确定的遭受损失。……即便确有发生，也很难对公司的具体损失数额做出统计。这种无法统计出来的损失尽管在理论上可能有意义，然而对于认定不当得利行为却远远不够，因为，短线交易人可以提出公司并未因其短线交易行为受损的抗辩，对此公司很难给出相反的证明。” 此外，内部人从事的竞业行为也不一定会给公司带来损失，在某些情况下，表现为内部人竞业行为的外部竞争甚至会给公司带来收益。因此，就内部人违反竞业禁止义务公司得行使归入权的情况来看，公司归入权显然不符合不当得利请求权的条件，其性质也就不可能是不当得利请求权。

　　（三）形成权兼具请求权说

　　此说认为，归入权之行使以公司单方面意思表示为之；一旦行使就发生公司负责人因违反法定义务所获收益归于公司所有的法律效果。就此可认为公司归入权属于形成权。但是，在实务上若公司归入权仅有形成权之性质而不具有请求权之性质，则归入权之规定于执行上遭拒绝时将形同虚设。如果将其认定为兼具形成权及请求权之性质，那么在实际效用上将更方便，权利人一行使归入权，即可使义务人获得之利益归于权利人，同时，在对方拒绝时，可请求义务人为一定之给付。鉴此，公司归入权兼属请求权与形成权。

　　赞同此种观点者，主要是从实用角度出发，为了解决公司归入权的权利相对人持有非法利益拒不返还之问题，希望在处理公司归入权相关争议时不要拘泥于理论上所作的界分。有人还进一步提出了实施措施，认为“在归入权法律中，公司享有的权利是两个层次上的权利，因此，公司也享有两个层次上不同的诉权。公司不仅得依据归入权提起确定权利相对人取得利益的归属问题的确认之诉，还得依据归入权附属的请求权提起给付之诉。由于确认之诉不能作为执行的依据，而且权利相对人取得的利益通常不在公司的控制之下，公司得同时提起确认之诉和给付之诉，以实现完整的法律效果。”

　　虽然从实务角度出发，该种学说具有一定的积极意义，但是其在的理论上的重大瑕疵使得此种观点备受冷落，在理论界尤为如此。毕竟基于民法基本理论，形成权与请求权，以及支配权与可能权等 是根据权利作用不同对权利所作的分类，尽管这种分类不一定周延，但相互之间根本不可能还存在包含关系。此外，依此种观点，如何安排归入权之行使期间亦是一个难题。

　　（四）债权说

　　此种学说为我国学者姜朋先生首倡，其认为之所以难以回答形成权的性质是请求权还是形成权，根本原因在于该问题的“问法不对”。首先，他主要基于“形成权与请求权并非同一层面上的概念”，提出“请求权与形成权之争，其非此即彼的思维模式值得思考”。其次，其援引李宜琛先生的观点，认为请求权与形成权不过是权利的两项权能，而非请求权说与形成权说所主张的是“独立的权利”。接着，姜鹏先生从实际意义这一角度出发，认为在我国讨论归入权是请求权还是形成权并无太多实际意义。最后，其从“归入权同样需要以基础权利为前提”，“形成权的行使并未使既存法律关系发生任何改变”这两个视角出发，对形成权说进行了反驳。 学界有人在赞同此说基础上作了进一步的阐述，其以短线交易归入权为视角，认为“归入权作用于内部人而产生的归入义务是内部人因从事短线交易而必须承担的不利法律后果，是一种侵权法律责任。这种法律责任从权利的角度去阐释就是在利益归入义务人与利益归入权间的债权债务关系。”“归入权与债权之间存在种属关系，请求权是归入权的一项主要权能，但非唯一权能，……归入权人向内部人主张短线利益，必须由公司的法律机关向义务人为意思表示，并由义务人作出相应的利益交付行为。当义务人不予合作时，权利人可以借助公权力获得救济。所以归入权人行使归入权的行为是债权请求权能的体现，而不是形成权能的体现……必须先由权利人先为请求，义务人后为抗辩或履行，由此才能消灭这种由短线交易行为引发的债权债务关系。”

　　学界针对此种观点亦提出了批判。首先，针对姜朋先生所持观点的最主要论据“无论形成权还是请求权，均非独立的权利而仅为权利的一种权能而已”，批判者认为，民事权利依客体所体现的利益的性质不同，可划分为财产权、人身权等，而债权属于财产权的下位概念，与物权、准物权并列；请求权、支配权、形成权和抗辩权则是依据“权利的作用”不同对权利所作出的分类。如果依据“客体的性质”不同对权利做出的分类称之为“独立的权利”的话，那么没有理由将依据“权利的作用”不同对权利做出的分类排除在“独立的权利”之外。其次，债权是一种针对特定人的权利，他要求义务人对权利人履行某种给付，其仅仅意味着，法律允许债权人要求债务人履行给付，如果债务人不给付，他就违反了自己应负的义务，要受到法律的制裁。而公司行使归入权的后果就已经将内部人所获利益确定的收归公司所有，这同债权行使的法律后果是完全不同的，因此显然不能将公司归入权界定为债权。

　　　　　　　　　　　　三、对学界论争之评析与取舍

　　综观上文对学界论争的考察，可以发现，关于公司归入权法律性质之分歧主要在于两个：一是请求权与形成权之争；二是债权说是否成立。鉴此，笔者仅从这两个方面展开具体分析。

　　（一）关于请求权与形成权之争的评析与取舍

　　笔者以为，决定请求权与形成权之争孰是孰非的关键在于两点：一是公司归入权若作为请求权是否具有基础权利；二是公司归入权之行使及其实际效用问题。

　　1．关于公司归入权之基础权利问题

　　依学界通说，“请求权者乃要求他人为特定行为（作为，不作为）之权利也。惟请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。在原则上债权上之请求权系于债权成立时，当然随之发生，其余之请求权，则多于其基础权利受侵害时，始告发生。” 而且“请求权与为其基础之权利不可分。” 由此可见，若欲将公司归入权归属为请求权，必须解决其基础权利（又称为“原权利” ）问题。

　　从根本上而言，公司归入权乃是指公司依照公司法或证券法的规定所享有的，将公司负责人违反其对公司之忠实义务而所得之收入收归公司所有的权利。鉴此可以认为，公司之归入权对公司负责人而言，实质是其因违反对公司之义务所承担之责任。 同时基于权利义务之对应性，既然公司负责人对公司负担忠实义务，那么公司自然相应地对公司负责人享有某种权利，此权利实可认为就是公司归入权之基础权利。现在可能存在的问题是，此种基础权利究竟属于何种性质的权利？基于公司负责人与公司之间属于信托关系 ，根据信托理论，受托人对委托人负信义义务，与此对应，受益人对受托人享有的是受益权。不过信托理论中，对于受益权之性质仍存在争议，主要是存在物权说与债权说之争。 本文无意对此作进一步分析，但笔者以为，若基于物权说，那么在公司行使归入权之前，公司已经对公司负责人所获收益享有所有权，此时行使的归入权属于物权请求权；若基于债权说，公司负责人通过其与相对人之间的原法律关系确定的对其所获利益享有所有权，此时公司归入权属于债权上请求权，至于是何种性质之债权上请求权，有待对公司与其负责人之间债权债务关系作进一步界定。总之，笔者以为将公司归入权界定为请求权，是能够找到基础权利的。

　　2．关于公司归入权之行使及其实际效用问题

　　首先，关于公司归入权行使期间之取舍。由于请求权的行使期间为诉讼时效，而形成权的行使期间则为除斥期间，两种期间适用不同的规则，进而直接到影响权利的保护问题，因此有必要加以认真取舍。由于除斥期间是从权利产生之日起计算，诉讼时效是从权利人知道或应当知道权利被侵害之日计算，而公司负责人在进行有悖其对公司之忠实义务的活动时，往往基于其信息优势而处于较为隐蔽的状态，不容易被发现，因此若选择适用除斥期间，往往等到公司发现其权利被侵害时，早已过了保护期限，公司归入权制度也就基本上流于形式，违背了此项制度设计之宗旨。相对而言，采用诉讼时效制度则更利于保护公司的权利。鉴此，为了使得此项制度真正具有实际意义，应该将其解释为请求权性质。这里可能会存在商事效率与权利公平保护的衡量与取舍问题，正如有观点认为，如果采用除斥期间的规定，将更利于早日确定权利归属，进而提高商事效率。不过笔者以为应该结合公司归入权制度之设计宗旨进行考虑，此项制度的最终目的是为了促使公司负责人尽到其对公司之忠实义务，若适用除斥期间之规则，其效果将大大折扣；此外我们可以在规定公司归入权之诉讼时效的期间时，适当兼顾效率的价值取向，将诉讼时效的期间控制在合适的长度内，这样就可以实现制度的最优化设计。

　　其次，对形成权说中的两个论据的质疑。支持形成权说之一方提出：“公司归入权能够通过公司的单方面意思表示而行使。公司归入权在公司作出利益归入的意思表示下即可行使，而不以公司负责人的作为或不作为为要件。”“公司归入权改变了公司负责人的行为后果。形成权有导致法律关系发生、变更和消灭三种类型，而公司归入权的立法意图就在于改变公司负责人因违反法定义务所缔结的对公司不利的法律关系，彻底否定公司负责人所获得的利益，并使其所获得的利益转归公司所有。” 对这些论据，笔者持否定态度。笔者以为，此两项论据实际上存有循环论证之嫌，即这两项论据本身是建立在将公司归入权认定为形成权的基础之上提出来的，却又反过来论证公司归入权属于形成权。其根本问题在于，公司缘何以其单方意思表示就可将公司负责人之收益收归公司所有？此外，公司归入权作为请求权亦能改变公司负责人的行为后果，最终实现将公司负责人所获利益归属公司所有。

　　最后，对于将公司归入权认定为兼具形成权及请求权之性质以便实际操作的做法，笔者亦持否定态度。正如前文所述，此种观点首先面临两个困境：一是请求权与形成权并不存在包含关系，无法进行兼容；二是如何安排归入权之行使期间亦是一个难题。除此之外，笔者认为将公司归入权界定为请求权不仅能够很好地解决实际操作问题，而且亦能在民法理论上找到支撑，因而获得理论与实务的认可，鉴此就无需再寻求第三条路径。

　　综上所述，就请求权说、形成权说、请求权兼形成权说等这三种学说所持观点，本文以为应将公司归入权界定为请求权。

　　（二）关于债权说之评析与取舍

　　总体言之，公司归入权亦不属于债权，从根本上而言应是一种请求权。具体而微，主要有以下两方面理由：

　　首先，请求权与形成权亦属于权利之分类，权利之不同分类，乃依不同标准进行划分所致，不可简单加以否定。根据民法通说，权利由“特定利益”（标的）与“法律上之力”（作用）两个因素构成。权利依其标的（特定利益，亦称权利之目的或权利之内容）之不同，可分为财产权和非财产权两大类，其中财产权又因具体标的之差异可进一步分为债权、物权、准物权、无体财产权等，此种分类主要是基于静的观察。而权利依其作用（法律上之力）进行划分，则可分为支配权、请求权、变动权三大类，其中变动权因所变动之法律关系的不同，又可进一步分为形成权（狭义的形成权与抗辩权）、可能权等，此种划分主要是基于动的观察。 虽然不同学者会有不同分类方式，但仅存在细微差别，实质上并无不同。无论请求权和形成权还是债权都仅是从权利的一个方面进行划分所得出的具体权利类型，只是划分所依据的标准不同（动与静之分、标的与作用之分）而已，二者并不存在冲突。若依权利之标的，从静态角度对权利进行分类所得到的具体的权利类型可称之为权利，那么依权利之作用，从动态角度进行分类所得到的具体权利类型为什么就不能同样视之为权利？学理上，似难解释得通。鉴此，持债权说一方以“形成权与请求权并非独立的权利而仅是权利的一种权能”为基础进行推论是值得商榷的。

　　其次，债权说实际上是将公司归入权之基础权利与公司归入权混淆，其实质是将公司归入权之基础权利界定为债权。正如前文所述，公司负责人对公司负有忠实义务，基于权利义务之对应性，公司应对公司负责人享有某种权利，此种权利就是公司归入权之基础权利。亦正是此种权利被侵害才导致了公司归入权之行使，即请求公司负责人将其所获利益交归公司所有。关于公司归入权之基础权利究竟属于何种性质的权利，学界还存在争议或者因为根本就没考虑过此种基础权利之存在因而研究并不深入，仍值得进一步研究，不过不管其性质如何，总之是存在一个基础权利的。

西南政法大学经济法博士研究生。

综观之，当前学界对公司归入权主要存在以下三种定义方式：其一，将“公司归入权”直接等同于证券法中的“短线交易归入权”，认为公司归入权即“发行公司的董事、监事、经理及大股东在进行短线交易的情况下，公司将其收益收归公司的一种特殊的权利。” （参见郭敏：《有关内部人员短线交易归入权问题的探讨》，载《法学》1996年第4期。）其二，不对公司归入权作一统一界定，而是专门从证券法角度进行定义，即直接界定“短线交易归入权（制度）”，例如，有学者认为：“短线交易归入权制度，是指特定身份之人利用其职务、地位形成的便利条件，于法定期间内买进公司股票后再卖出或者卖出后又买进所得收益应该归公司所有的制度”。（参见孟俊红：《从私法角度看短线交易归入权制度之不足——兼评〈证券法〉私法旨趣之匮乏》，载《河南社会科学》2005年第4期。）其三，主要从公司法角度对公司归入权进行界定，例如有学者认为：“所谓公司介入权是指公司依照公司立法的规定所享有的对公司负责人违反法定义务之特定行为而获得的利益收归公司所有的权利”（雷兴虎：《论公司的介入权》，《法学研究》1998年第4期。）同时需要指出的是，“公司介入权”即“公司归入权”，它们指称的是同一事物。总体而言，上述三种定义中，第一、三种定义有以偏概全之嫌，实非可取。第二种定义选择从证券法角度出发，直接定义“短线交易归入权”，就论者研究目的本身而言，或许具有科学性，但这并不能完全揭示出公司归入权的完整意义。是故，从广义及最为科学的角度而言，公司归入权应是指公司依照公司法或证券法的规定所享有的将公司负责人违反其对公司所负法定义务而获得的利益收归公司所有的权利。

参见王文宇：《公司法论》，292页，中国政法大学出版社，2004；柯芳枝：《公司法论》，258页，中国政法大学出版社，2003；史尚宽：《债法各论》，414417页，台湾荣泰印书馆，1981。

以上三种理由均参见雷兴虎：《论公司的介入权》，载《法学研究》1998年第4期。同时需要说明的是，雷兴虎教授在该文中使用的是“公司介入权”这一概念，不过，其与“公司归入权”乃同一事物。

参见祝鸿威：《论公司归入权制度》，8页，中国政法大学硕士学位论文，2004。

参见赵威：《证券短线交易规制制度研究》，载《比较法研究》2004年第5期。

郑玉波：《民商法问题研究》（一），285页，三民书局，1980年。转引自雷兴虎：《论公司的介入权》，载《法学研究》1998年第4期。

参见董方军：《论归入权的性质》，载《当代法学》2002年第3期。

此观点引自焦晓玲、刘福德：《公司归入权的法理界定》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年第2期。但该文对此种观点持否定态度，详见下文。

刘天君：《我国公司归入权制度的缺漏与弥补》，载《国家检察官学院学报》2006年第3期。

前引，王文宇书，292页。

前引，董方军书。

前引，焦晓玲、刘福德书。

前引，祝鸿威书，5页。

前引，祝鸿威书，5页。

前引，祝鸿威书，6页。

前引，祝鸿威书，6页。

参见吴光明：《证券交易法论》，268页，三民书局。转引自江乃军：《短线交易归入制度研究》，19页，苏州大学硕士学位论文，2003。亦可参见宋瑞秋：《内部人短线交易利益归入制度研究》，29页，暨南大学硕士学位论文，2001。

邓启：《归入权法律制度若干问题研究》，载《人民法院报》，2003-06-04。

参见郑玉波：《民法总则》，6470页，中国政法大学出版社，2003。虽然民法上不同学者对权利依其作用所作具体划所存在不同，不过基本类型是一样的。

参见姜朋：《短线交易收益归入权制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第17卷），643646页，金桥文化出版（香港）有限公司，2000。

前引，宋瑞秋书，2930页。

前引，祝鸿威书，7页。

前引，郑玉波书，67页。

史尚宽：《民法总论》，2628页，中国政法大学出版社，2000。

就公司归入权制度而言，公司负责人对公司负有的是责任还是义务，学界存在不同观点：一为责任说；一是义务说。之所以产生这两种不同的观点，主要在于学界对归入权的性质存有不同认识。（前引，姜朋书，640642页。）笔者以为，公司归入权对于公司而言，可谓一种救济性权利；对于公司负责人而言，则是因为违反其对公司所负担的忠实义务而应该承担的一项责任。

即使认定公司负责人与公司之间为代理或者委任关系，学界一般仍是适用信义义务理论来阐述二者的权利义务。参见徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社，2000。

参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，97100页，中国政法大学出版社，2002。

前引，雷兴虎书。

前引，郑玉波书， 6470页。