三、反垄断法的对策

由于私营标准的制定者为大型零售商及其联合等非政府实体，WTO框架下的SPS协议存在管辖权有限、非政府实体界定不明等法律困境。[1]虽然众多国际组织对私营标准问题表示关注，但到目前为止，国际层面还没有恰当地协调这一问题的途径。而私营标准对国际贸易的负面影响已经显现，这势必推动各国适用国内反垄断法来管制私营标准可能对市场竞争的损害。

（一）反垄断法的域外适用——私营标准反垄断法管制的接点

私营标准的制定者主要是大型跨国零售商及其联合，而供应商多为发展中国家的生产商和出口商。在经济全球化的深刻影响下，食品产业领域的零售商比以往规模更大且更加集中，大型跨国公司控制着这一行业，他们为了满足客户的需求，加强了对供应商的限制。所以，私营标准是一个国际性问题，私营标准对竞争的影响是跨国界的。可见，要有效打击全球食物链上的集中现象，供应商所在国应将反垄断法扩展至那些影响到本国供应商的外国零售商实施的滥用行为。如有必要，各国应通过使一国供应商能够投诉他国零售商滥用支配地位行为的安排开展合作。^[17]即私营标准的反垄断法管制需要反垄断法的域外适用。最早，美国1945年的United States v. Aluminum Co.^[18]案确立了美国反托拉斯法域外适用的效果原则（effects doctrine）。根据这一原则，凡发生在美国境外且与美国反托拉斯法精神相抵触的行为，不管行为者的国籍，也不管行为的实施场所，只要它对美国的市场竞争产生不良影响，美国法院对之有管辖权。这一原则在美国法院已成为一个普遍适用的原则。如今，世界各国反垄断法一般都有域外适用效力的规定，反垄断法域外适用成为反垄断法的一个重要特征或者属性。^[19]

我国《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。这一条款确定了我国《反垄断法》的域外适用效力。当大型跨国零售商及其联合制定的私营标准对我国国内市场竞争产生排除、限制影响时，则适用《反垄断法》。可见，反垄断法的域外适用机制成为私营标准反垄断法管制的接点。

（二）滥用私营标准行为的反垄断法适用思路

具有市场支配地位并不会受到反垄断法的制裁，而滥用市场支配地位将会对市场竞争产生排除、限制影响。世界各国反垄断法都将滥用市场支配地位作为一种重要的垄断行为予以禁止性规定。我国《反垄断法》第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”滥用市场支配地位行为的表现形式多样，有以不公平高价销售商品或者以不公平的低价购买商品、掠夺性定价、拒绝交易、独家交易、搭售、差别待遇等等，不一而足。反垄断当局在认定滥用市场支配地位行为时，应首先在界定相关市场的基础上认定经营者的市场地位，只有具有市场支配地位的经营者才能实施滥用市场支配地位行为，即市场支配地位是滥用的前提条件。其次要分析滥用市场支配地位行为是否产生了排除、限制相关市场竞争的效果。最后再进一步考察该滥用行为的有利影响，并将该有利影响与排除、限制相关市场竞争所产生的不利影响做比较，以做出最终判断。

具体到私营标准问题，滥用私营标准行为的反垄断法分析也应坚持与一般滥用行为反垄断法分析一致的思路。首先，在界定相关市场的基础上认定大型零售商及其联合的市场地位。相关市场（Relevant Market）是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场在反垄断法上具有重要意义。市场竞争行为都是在一定的相关市场上进行的，脱离相关市场，这一市场竞争行为也就缺乏了反垄断法上的意义。相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。[2]市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位，应当依据经营者在相关市场的市场份额与相关市场的竞争状况、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度以及其他经营者进入相关市场的难易程度等诸多因素。具体到私营标准问题，在认定大型零售商及其联合的市场地位时应着重考察以下两点：其一，某一私营标准的市场支配地位可能为一家大型零售商所拥有，也可能为数家大型零售商或者整个零售协会共同拥有。在食品零售领域，由个别大型零售商制定的私营标准被称为“个别企业标准”，如乐购的Nature's Choice。大型零售商的联合制定的私营标准通常以零售商行业协会为主体，如英国零售商协会的BRC，参加者有Tesco、Sainsbury’s、Marks and Spencers等大型零售商。其二，在考察供应商对零售商在交易上的依赖程度时，主要分析供应商遵从私营标准的沉淀成本的大小和该私营标准的等效性程度两个因素。缺乏等效性的私营标准可能使采用某一私营标准的供应商面临转向其他零售商的选择机会减少，而巨额的沉淀成本则使供应商在选择转向其他零售商时可能要付出极大的代价。这两个因素的结合就可能把供应商死死地“套牢”在某一私营标准。

其次，分析大型零售商及其联合滥用私营标准行为是否产生了排除、限制相关市场竞争的效果。如前文所述，滥用行为的表现形式多样，而大型零售商及其联合滥用私营标准行为也可能有多种形式，例如：零售商可能以不符合私营标准要求而以不公平的低价购买供应商产品或者直接拒绝与供应商交易；零售商在采用私营标准时对条件相同的供应商在价格等交易条件上实行差别待遇；以及在交易时附加其他不合理条件等。其实，对具体的滥用行为进行反垄断法分析时，重点是要考察滥用行为是否存在“正当理由”。“正当理由”可能成为滥用行为获得反垄断法豁免的依据。私营标准在保障产品质量的同时，也成为零售商把大量的供应管理成本转嫁给供应商的有效手段。在食品产业领域，对私营标准的主要担忧是遵守和合格评定[3]过程的成本被推向了全球农产食品价值链的下端，从标准制定者移到他们的供应商，特别是发展中国家生产商和出口商。批评者认为，私营标准制定者应该为他们供应商承担的成本做出贡献，将成本沿着价值链分摊。并提出，应当积极运用公平贸易倡议和司法措施等手段向零售商施压，迫使其承担更多的成本，把这个问题转变为一个品牌形象和品牌价值。^[20]由此可见，当遵从私营标准的成本十分高昂，而零售商没有因此提高买入或者进口价格，且没有以其他方式合理分摊一定的费用时，可能导致供应商的利润十分微薄或者无利可图。此时，制定私营标准的零售商可被认定为剥削性滥用。

最后，考察大型零售商及其联合滥用私营标准行为是否具有有利影响，并对其有利影响和其排除、限制相关市场竞争的不利影响做比较。私营标准加强了对产品安全、质量和加工过程的限制，减少了信息不对称和交易成本。宏观上，私营标准对国际贸易也有促进作用，私营标准可以提高产品国际竞争力，促进产业内分工和国际贸易的发展，私营标准在国际贸易领域的实施也有利于发展中国家的产业化升级。^[21]在具体考察私营标准对市场竞争的有利影响时应充分顾及到这些因素。当某一私营标准的有利影响大于其排除、限制相关市场竞争的不利影响时，应对该私营标准做肯定性评价；反之，应做否定性评价。

（三）私营标准中的知识产权因素——一个单独的话题

在传统产业中，标准和知识产权似乎毫不相干，甚至二者在性质和价值取向上是相互背离的。然而，这种情况在今天的高新技术领域发生了根本性变化。标准与知识产权关系十分紧密，一方面标准的制定和实施必须以科学、技术和实践经验的综合成果为依据，在某些领域标准的制定已无法回避所选技术方案中的知识产权问题。另一方面，越来越多的知识产权所有者也积极寻求将其含有知识产权的技术方案与标准相结合，从而展开自己的知识产权战略，巩固其市场优势地位。^[22]美国立法和欧盟司法实践都已清楚地表示：知识产权的获得并不等同于拥有市场支配地位。但是，这并不意味着知识产权与市场力量全无关系。在供应方面，知识产权可以限制进入，专利尤其如此。可见，知识产权的存在应当成为反垄断分析的因素之一。当任何技术在成为技术市场或者产品市场事实上的标准时，该技术可能被认定为具有市场支配地位。[4]

由于标准中“镶嵌”有知识产权而由此可能对市场竞争产生不良影响，这是全世界范围内反垄断领域的一个崭新课题。笔者注意到我国在制定知识产权领域的反垄断指南时也关注到这一点。国家工商行政管理总局主持起草的《关于知识产权领域反垄断执法指南》（起草修订第四稿）指出，标准的制定和实施通常有利于统一技术规范、促进技术创新、维护消费者利益和社会公共利益。但是，如果一项标准包含专利技术并得到广泛实施，将会提高其他替代技术进入该标准的成本，可能会产生专利阻碍效应。如果专利权人在标准制定和实施过程中行使专利权的行为产生或者可能产生排除、限制竞争的效果，反垄断当局应予以管制。同时，该指南草案还指出了在国际、国家、行业或者地方标准的制定和实施过程中，专利权人实施的可能具有排除、限制相关市场竞争效果的具体情形。但是，该指南的不足是明显的。其一，指南仅关注了标准制定和实施过程中的行使专利权行为，并没有顾及到其他形式的知识产权。其实，与标准有关的知识产权包括多种形式，如标准本身所涉及的专利权和软件版权，标准文件本身的版权以及与标准有关的商标权等。其二，指南仅关注了法定标准，即国际、国家、行业和地方标准，并没有顾及到事实标准。其实，法定标准作为一种公共产品，其制定和实施都有较为严格的法定程序和管制措施，法定标准产生的限制竞争问题有更多的解决途径。然而，事实标准是一种私人物品，其更容易产生限制竞争问题且难以得到管制。因此，事实标准应当成为知识产权领域反垄断指南关注的重点。由于指南并没有涉及事实标准，由此而言，事实标准的反垄断问题主要是求助于反垄断基本法，而发源于大工业时代的反垄断法直到今天并未发生规则上大的变化，所以这将可能面临规则适用不足的困境。

具体到私营标准问题，政府在寻求途径促进食品产业领域私营标准的采纳，将之视为达到公共食品安全目标的有效途径。例如，早在 2002 年，英国食品标准局制定了农庄保证计划最优规范指南，并且已经评估了该指南实施的范围。更近一些，食品标准局已经指示执行当局在决定产品设备检验的频率时考虑“被承认”的农庄保证计划的成员构成。^[23]在此，需要强调的是反垄断法应特别关注私营标准的技术法规[5]化问题。虽然私营标准具有一定范围的实际影响力，但其本质上还是私人属性的。当私营标准技术法规化，即赋予了私营标准“合法”的地位，而其中的知识产权因素成为影响市场竞争的关键。所以，政府在积极寻求采纳私营标准以将其作为管理市场的工具时，应充分意识到私营标准中知识产权因素可能对市场竞争产生的影响，反垄断法应对此保持高度警惕。

四、三点宏观启示

面对日新月异的市场竞争，以保障市场自由竞争、维护消费者权益为己任的反垄断法任重而道远，特别是对我国尚待进一步完善反垄断法更是如此。通过考察私营标准的源起，观察私营标准影响市场竞争的诸多特征和分析滥用私营标准行为的反垄断法适用思路，本文得出以下三点宏观启示：

其一，在市场经济全球化的深刻影响下，诸多市场竞争行为也是跨国界的。这要求反垄断法需要有全球视野，充分利用域外适用机制，维护国内市场自由、公平的竞争秩序。特别是针对因零售商势力过度集中而使国内供应商无法以相对有利的条件进入出口市场的垄断行为，国内反垄断法的域外适用机制要得到充分利用以维护供应商利益。

其二，面对高新技术和知识经济的兴起，发源于大工业时代的反垄断法可能有规则适用不足之困境。这需要反垄断法创新规则，以应对新兴的市场竞争行为。特别是要警惕以知识产权和标准作为竞争工具的市场营销行为，反垄断法宜通过周全地分析其利弊，做出肯定性或者否定性评价，抑或者施加相应的约束措施。

其三，法不仅仅是一般性规则，法要深入到具体问题，作为一般法的反垄断法也是如此。反垄断法应在完善基本规则的同时，关注不同产业领域具体竞争行为的差异性，形成具有针对性的特殊规则。反垄断规则的具体化有利于指导执法实践，同时也给市场主体以明确性，明确性是鼓励市场主体投资于创新活动并承担风险的法律框架所必需的因素，是保护动态竞争力量的基本手段。^[24]

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An Analysis of Private Standard from the Perspective of Anti-monopoly Law

                              Lian-chao Yu

Abstract: As the matter of fact, private standard has coercive power, but lack of equivalence and may become the tools of the large retailers who build market admittance threshold and implement trade discrimination. This makes the private standards may trigger problems in anti-monopoly law. At present, the private standard’s international coordinating confront with the dilemma, and this will prompt the countries’ domestic antitrust laws to make corresponding countermeasures. The antitrust laws applicable mechanism of foreignfiction become the connection point of the private standard anti-monopoly law control. Abuse private standard antitrust law analysis has the same consistent thinking with the abuse of dominant market position anti-monopoly law. In the meanwhile, should pay attention to technology regulatory problem of the private standard, and be vigilant about the private standard of intellectual property factors that may influence for market competition.

Key words: private standard，Anti-monopoly Law，intellectual property law，extraterritorial application