摘要：私营标准具有事实上的强制力，缺乏等效性，且可能成为大型零售商构筑市场准入门槛、实施贸易歧视的工具，这使私营标准可能触发反垄断法上的问题。目前，私营标准的国际协调面临着困境，这势必促使各国国内反垄断法做出相应对策。反垄断法的域外适用机制成为私营标准反垄断法管制的接点，滥用私营标准的反垄断法分析遵循与滥用市场支配地位反垄断法分析一致的思路。同时，应关注私营标准的技术法规化问题，警惕私营标准中知识产权因素可能对市场竞争的影响。
关键词：私营标准；反垄断法；知识产权；域外适用
标准和标准化工作被认为是公共事物，且一直属于公共范畴。但近期的一个普遍趋势是各类公司、工贸协会和企业协议集团进行标准化工作的私营化或圈占行为。标准作为知识的公用领域的公共本质正经受挑战。[1]近年来，在食品产业领域普遍兴起的私营标准（Private Standard）就属于标准私营化的典型代表。大型零售商及其联合制定的私营标准高于官方法定标准，且具有实际上的强制力，成为市场准入要求。加之私营标准缺乏协调性和等效性，致使中小型供应商可能受到排挤。如此，私营标准可能成为大型零售商及其联合滥用市场支配地位的工具。本文在讨论私营标准源起的基础上，总结出私营标准影响市场竞争的几个重要特征，重点探讨滥用私营标准行为的反垄断法适用问题，并得出若干启示。
一、私营标准问题的源起
2005年，圣文森特和格林纳丁斯在WTO框架下的SPS（卫生与植物卫生）委员会上对其出口欧洲香蕉问题提出贸易关注，认为欧洲有关香蕉的私营标准造成其中小供应商的损失。私营标准及其影响特别是对发展中国家的贸易影响的讨论由此浮出水面并成为SPS委员会的常规议题之一。此后，OECD、WHO、FAO、UNTAD、OIE等国际组织也对私营标准问题表示关注。关于私营标准，这些国际组织的研究多侧重对私营标准产生原因、分类及其对国际贸易影响进行分析，并没有明确界定其定义。本文初步将私营标准界定为企业（包括企业集团）、行业协会等非政府实体制定的用于规范其内部产品（包括服务）质量，以满足其自身对品质特殊要求的自愿性规范。目前，私营标准在国际贸易中广泛出现，且主要存在于食品产业领域。依不同标准，私营标准有不同的分类。依据生产者的自主程度不同，私营标准分为纯生产者标准（pure producer standards）、准生产者标准（quasi-producer standards）和纯购买者标准（pure buyer standards）。依据运用范围不同，私营标准分为单个公司方案和集团方案，其中集团方案又包括全国性和国际性集团方案两种。依据涉及供应链不同，私营标准分为涉及特定环节的私营标准体系和涉及多个环节/整个供应链的私营标准体系。[2]
私营标准的兴起主要有以下两个方面的动力。
其一，私营部门负有确保食品安全的主要法律责任。20世纪末以来，随着一系列影响深远的食品安全事件的发生，世界范围内的食品安全管理进行了变革。通过变革旨在提高食品链所有环节的食品安全管理工作的协调水平，强化食品链经营者对食品安全性的法律责任和市场责任，提高公共食品安全决策的透明度和责任追究制度。基于此，许多国家和地区的食品安全立法均明确规定食品链的经营者负有保证食品安全性的主要责任。例如：我国《食品安全法》第3条规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。”欧盟《食品安全基本法》序言第30段指出：“针对供应食品并确保食品的安全性，食品业经营者必须设计一个安全体系；因此，在确保食品安全方面，他们负有主要的法律责任。”[3]各国政府已经逐步将食品安全的责任转移到私营部门，食品产业领域中私营标准的出现很大程度上就是这一现代食品安全管理政策的结果。私营标准可以被视为一种执行公共政策、提高食品供应安全水平的机制。经营者也可以藉以证明自己的“审慎尽职”，并在发生食品安全事故时最大程度地减少责任。[4]
其二，私营标准作为一种市场竞争工具而存在。由于官方法定标准受WTO相关协定的限制而只能在与人类健康、安全、环保等相关领域作出规定，且为满足健康、安全、环保等最基本要求所限制，故官方法定标准无法满足消费者偏好的多样性和高品质要求。如此，私营标准成为厂商实施产品质量差异化战略的工具，因为私营标准可以高于官方法定标准的要求，并且还可以弥补官方法定标准缺失的环节以把产品的差异性和高品质传达给消费者，从而增强其产品在市场上的竞争力。正如有学者指出，私营标准及认证的持续实施能够使产品质量安全得到提升从而产生品牌效应，即在消费者心目中树立良好的品牌形象进而增强产品的声誉和竞争力。[5]需要指出的是，这一竞争工具成功运用的直接推动力是零售商市场力量的增强。20世纪七八十年代以来，发达国家和地区的零售业集中度不断提高，涌现出一批在相关市场占有较大市场份额的大型零售集团，他们拥有一定的市场支配力，从而使其在产品和服务供应链中拥有更大的发言权。这使其通过私营标准实施产品差异性的竞争战略成为可能。
二、私营标准可能对竞争产生影响
标准是以科学性和先进性为基础的，标准制定过程就是将科学发展成果与实践积累的先进经验结合起来，通过分析、比较、选择并加以综合，进行归纳和提炼的优化过程，以此获得最佳秩序。标准具有实现规模生产，保证产品质量，促进技术创新，减少信息不对称，降低生产对环境的负面影响等功能。然而，私营标准的以下特性可能触发反垄断法上的问题。
（一）私营标准具有事实上的强制力
任何人可以创建标准，并且标准仅是人们可以选择遵守或不遵守的规则，尽管如此，当标准由于被政府采纳而变成法律强制性时，或者当标准被广泛采纳足以改变市场准入条件时，标准的影响已经成为了一个问题。[6]尽管私营标准在理论上是自愿性的，而在国际贸易中，由于私营标准制定的联合化趋势以及使用频率的提高，它们往往成为行业性要求。所以，私营标准一般则具有实际上的强制性。私营标准的强制力并不来自于内容本身，而更多地来源于其经济效应。[7]
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强制性标准 （Mandatory Standards） | 事实上具有强制性的标准 （De facto Obligatory Standards） | 自愿性标准 （Voluntary Standards） |
图1 标准的形式[8]
如图1所示，标准可以被认为是一个连续统，采用者拥有不同程度的选择和行为自由。在这一连续统中，左端是保障最低质量的法定强制性标准，右端是采用者可自由决定采用与否的自愿性标准，其中的每一选择都意味着不同的经济效果。关键问题在于，如果供应商试图进入某一相关市场或者保持在某一相关市场上的地位，他们会被要求遵循零售商制定的标准，那么，自愿性标准也就演变成事实上具有强制性的标准。可见，如果供应商不能满足零售商制定的标准，那么，这一事实上具有强制性的标准则可以排除潜在供应商进入相关市场。私营标准属于位于图1右端的自愿性标准系列，即供应商可自由选择是否采用。但是，当这一自愿性标准演化成为供应商进入相关市场的门槛时，私营标准也就具有了事实上的强制性。此时，遵循私营标准成为供应商进入相关市场的唯一选择。
（二）私营标准缺乏等效性
确保产品的兼容性是标准的基本功能，而标准的这一功能是通过统一化来实现的。同时，统一化也是标准化过程的重要形式，它是取得单一品种、型号、方向、方法、体制等的一个过程。[9]等效原则又被认为是统一化的基本原则，统一的首要前提是等效性。这要求把同类事物两种以上的表现形态归并为一种（或限定在某一范围）时，被确定的“一致性”与被取代的事物之间必须具有功能上的可替代性。[10]然而，私营标准在一定程度上表现出缺乏统一性和等效性。私营标准层出不穷，不同的标准之间缺乏协调和统一，加大了供应商的遵从难度。标准的不统一和缺乏等效性使得产品在设计、选材和生产过程中做出不同的选择与安排，导致高额的专用性投资，消减了企业生产的规模效应，导致企业的多元化市场策略难以实施，造成供应商在贸易中的被动局面。例如：禽肉出口欧盟市场就会遇到不同的私营标准，有荷兰的IKB( Integrate Keten Beheersing)、英国的ABM(Assured BritishMeat)、比利时的Certus和德国的QS(Qualitat und Sicherheit)，这些都是基本上相似却又不同的标准。[11]此时，采用特定私营标准的产品只能供应给特定的零售商，这使供应商和零售商之间形成了单线关系，即供应商可选择的贸易伙伴减少。一旦出现贸易纠纷，面对强势的零售商，供应商往往处于被动局面。
（三）歧视性待遇
标准本被认为是消除贸易壁垒的基本手段。而对于私营标准而言，最大的担心在于大型零售商可能把私营标准当做贸易歧视[1]的工具，从而使私营标准成为国际贸易中的技术性壁垒。面对私营标准对供应商出口的影响，发展中国家与发达国家的意见也截然不同。很多发展中国家并不认同私营标准，认为不同于政府和国际组织的标准，私营标准具有强烈的商业性。私营标准高昂的遵从成本和实际的强制力对小生产者和小型经济构成挑战。相反，欧盟等私营标准发展较早国家和地区对私营标准持积极乐观态度，他们认为由于产品能够满足进口市场商业性的私营标准，销售渠道会变得更为顺畅。世界动物卫生组织（OIE）关于私营标准的一个调查报告显示，私营标准具有双面性：有时对市场准入制造麻烦，有时则创造机遇。而发达国家对积极正面的结果显得更为乐观，只有30%的发展中国家认为私营标准可以创造效益，80%认为可能制造麻烦。[12]
（四）私营标准的进入门槛高
私营标准更注重过程限制，与以往很多管理要求及标准不同，技术性的产品表现标准不再是私营标准监测与评价的唯一标准。同时，私营标准在生产加工过程、质量等级要求、环境保护等方面的要求比官方标准更加全面、复杂和严格。这些都会直接导致采用私营标准的供应商执行成本的增加，不仅包括实验室设备、人员培训等偶生成本，还包括保持定期限制系统、执行追溯体系等经常成本。[13]这些要求势必可以将那些缺少资金和高新技术的中小型供应商排除在外，或者说将他们边缘化。面对这些私营标准，发展中国家的中小型供应商既有其内在的限制，如生产规模、生产者文化水平等，又有与经济、基础设施和服务相关的外在限制，如缺少可靠的能源供应、低质量的交通和电讯系统、缺少实验室和冷藏设施、技术推广援助不足。其中的一些制约因素对生产者或生产过程而言是内在的，有可能通过加大投入、自身努力而改善，而另一些外在性制约因素则难以通过自己的努力得到缓解。[14]
综上所述，在没有获得任何官方或准官方批准或引用的情况下，私营标准就是一种事实标准。
[2]而事实标准对竞争损害的可能性是直接性的。首先，事实标准的形成可直接促成垄断。企业首先将创新技术转化为专利技术等知识产权，而后在含有知识产权技术产品的网络效应下，逐步成为产业的事实标准。在封锁效应的作用下，事实标准对其他同类技术产品进入市场造成严重障碍。其次，事实标准可导致滥用优势行为的发生。例如：获取垄断高价、搭售非专利产品、拒绝许可标准中的知识产权等。再次，事实标准会不断强化和巩固标准拥有者的垄断地位。
[15]可见，与法定标准相比，事实标准更容易形成垄断，且这种垄断地位更容易被滥用。原因在于，第一，事实标准不像法定标准那样属于公共产品，而是由私人企业掌握的私有产品；第二，实施标准中的知识产权，特别是其中的专利技术，不像法定标准中的那样，在设定过程中就已被申明、公开或承认进行授权磋商，而事实标准往往是不开放的，有的事实标准中的核心技术甚至是拒绝他人使用。
[16]因此，作为事实标准的私营标准可能对竞争产生损害，这需要反垄断法的管制。
文章出处：《西南政法大学学报》2011年第3期