太史公曰：诗书所述虞夏以来，民众“耳目欲极声色之好，口欲穷刍豢之味”，追求身安逸乐久已成民之俗矣（史记·货殖列传）。但如今，“口欲穷刍豢之味”却是极危险之事。
伪劣食品已成当今一大社会公害。人们总是期待政府监管能够加大力度。但事实证明，政府监管的效果非常有限。不仅新的伪劣食品层出不穷，已被查处的也会不断复发。例如，农业部2002年的检测即发现瘦肉精在猪肝中的超标率为6.34%（中国经济时报，2004年11月30日）。但是，2004年，广东河源发生484人瘦肉精中毒事件，2006年9月，上海又连续发生多起瘦肉精中毒事故（中国经济时报，2006年9月29日）。政府监管受限于执法能力和“部门政治”的固有缺陷，是不言自明的。
除了政府监管，还有什么力量能够保护食品安全？我的回答是，通过消费者诉讼来实施“私人监管”。依“民法通则”、“产品质量法”和“消费者权益保护法”，制造或销售伪劣食品致害构成缺陷产品侵权，制造者和销售者须对受害者承担连带赔偿责任，即消费者可以任选制造者或销售者要求其赔偿所受损害。产品缺陷是指产品存在危及人身和财产安全的不合理危险。如经营者故意隐瞒缺陷，即构成欺诈，受害消费者还可依照“消费者权益保护法”第49条，要求经营者双倍赔偿（即惩罚性赔偿）。由于生产者和销售者须对缺陷产品致害承担连带赔偿责任，销售者为避免责任便会自动检验产品质量。这样，在政府监管之外就自发产生了一个产品质量检测机制。这个机制是否有效率，取决于消费者可能提出的赔偿诉讼能否对生产者和销售者产生足够大的威慑力。
通过消费者诉讼实施的私人监管是政府监管体系之外的无所不在、发现成本低廉、无须财政支持的监管力量。然而，这种私人监管目前处于沉睡状态。
一个重要的原因是，消费者通过诉讼主张损害赔偿的成本较高，收益却很少。许多伪劣食品对人体的损害是短期内难以发觉的。即便媒体曝光了某种伪劣食品，如没有明显症状，消费者通常也很难举证证明损害是否发生以及损害额大小。主张补偿性赔偿并不容易。而惩罚性赔偿的赔偿数额极少，只是购买食品价款的一倍。2003年进行的一次问卷调查显示，绝大多数人在近1年内购买过假冒伪劣商品，但几乎没有人通过诉讼主张惩罚性赔偿。原因也是成本过高，收益过小（应飞虎：知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考，《中国法学》2004年第6期）。
因此，消费者诉讼要成为真正有力量的私人监管，成为政府监管的有益补充甚至有效替代品，就必须有某些制度能够分散诉讼成本或者提高诉讼收益。
首先，应提高惩罚性赔偿的数额。“消费者权益保护法”的规定是，消费者有权要求有欺诈行为的经营者增加赔偿金额，增加额不超过商品或服务价款的一倍。伪劣食品的价款有时并不高，但对人体损害极大。惩罚性赔偿的数额应以实际损害额和商品价款之和为基数，上限扩大为数倍。如此才能形成诉讼激励。
其次，应消除阻碍职业打假诉讼的法律障碍。“消费者权益保护法”规定，消费者为“生活消费需要”购买、使用商品或接受服务，其权益受该法保护。因此，王海等职业打假者是不属于“消费者”的，不能援用惩罚性赔偿条款。职业打假的另一个法律障碍是，知假买假是否构成受欺诈也有争议。因为，在民法理论上，欺诈须是被告故意实施欺骗，原告受骗而陷入认识错误进而作出不真实的意思表示。从这个角度看，知假买假的原告并未受到欺诈。但是，民法理论不能代替法律本身；“消费者权益保护法”并未要求必须以消费者实际上当受骗为适用条件，其他条文也未规定必须依照某种理论解释该法，因此，经营者有“欺诈行为”就足够了。至于职业打假者是不是“消费者”，我以为，在现行法律下很难作出肯定解释。是否支持职业打假诉讼，是一个公共政策问题，应该经由民主程序作出抉择。修改法律是最妥当的办法。
在诉讼程序方面，集团诉讼和律师的“风险代理”可以有效分散消费者诉讼的成本。我国代表人诉讼制度可以支持消费者的集团诉讼。我国律师可以进行“风险代理”，即与委托人约定，胜诉则收取一定比例酬金，败诉则不收或少收代理费。“风险代理”将使律师有动力组织分散的消费者对伪劣商品经营者发起集团诉讼。
相比政府监管，私人监管的发现成本低，实施成本高。但是，如果提高惩罚性赔偿数额，清除职业消费者的诉讼障碍，在集团诉讼和律师风险代理的支持下，诉讼成本将不构成障碍。因此，改革惩罚性赔偿制度是激活私人监管力量的关键举措。
私人监管会不会被滥用呢？惩罚性赔偿会不会产生过度惩罚，从而抑制企业的产品创新，增加企业负担，最终由消费者承担成本呢？在法律上，惩罚性赔偿的责任要件是很严格的，必须以经营者实施欺诈为要件。而且，依产品质量法，制造企业对产品投入流通时科学技术尚不能发现的缺陷不承担赔偿责任。这种情况当然也不构成欺诈，不会产生惩罚性赔偿。因此，消费者诉讼通常不会压制产品创新，造成企业的过度负担。相反，严格的质量要求将提高中国产品的国际竞争力。
文章出处：《IT经理世界》第212期