论商法的独立性

作者：杨海洋 发布时间：2007-01-17 22:12:44         下一篇 上一篇
引言
        在大陆法系国家中，不管是否采用民商分立的立法模式，传统上商法都被作为私法之一部分与公法的行政法、刑法等法律部门明显区分开来。然而，对于商法与民法之间的确切关系，至今未能形成一个令人信服的较为统一的认识，在制度层面的安排上也显得较为混乱。在我国，关于民法与商法之间的关系，或者说商法之于民法的独立性问题，也存在着很大争议。一般认为，商法的独立性包含两层含义，即商法学的独立性和商法部门的独立性。①关于商法学的独立性，法学界有着较为一致的看法，②故在此不作讨论。关于商法是否具有部门法的地位，则一直争论不休。其中就有学者撰文表示了对商法的困惑，③而这种困惑至今成为人们的迷团。因此，为了解开人们心中对商法是否可以独立这一“心头之结”，笔者认为有必要对此问题进行探讨，并最终得出商法应该独立的结论。
       
        一、商法独立的历史轨迹及独立性之表现
        既然要了解商法独立的历史轨迹，那么首先必须对商法形成的历史有一个概括的考察。商法作为一个独立的法律部门有着历史的必然和现实的表现。
        （一）商法独立的历史轨迹
        一般认为，现代商法的直接历史渊源可以追溯到中世纪，而它的间接历史渊源可追溯到古希腊、罗马时代。在此，首先要明确一点，在历史上商法作为调整商品交易的法律，无论在东方还是西方，只要有商品交易，就有调整商品交易的法律。从这一点上说，中国古代社会也由国家调整商事活动、管理商业的法律。但是，当我们比较东西方商法的历史轨迹时，我们可以发现，东西方社会，其对商法的态度是极不一样的，立法的重心也存在着极大的差异。究其原因，还得从其所处地理环境说起。
        众所周知，古希腊、罗马地处南欧，地中海北岸。希腊境内多山，多岛屿，平原又少，只占希腊国土的五分之一。其中可耕地不仅少，而且贫瘠，多砾石。气候受地中海影响，夏季炎热少雨，河水干涸，因此，农业难于发展；而地处亚平宁的罗马，虽然在西部有些平缓之地和小片平原，土质也好于希腊，但和发源于大河文明的中国、埃及、印度来说自是无法相比的。因此，当古代希腊与罗马的先民们，从在此定居时起，便不得不在优先发展适于山地、坡地的畜牧业和种植橄榄、葡萄、果树业外，面向多种经营，并开发利用与这些产品相联系的皮革、毛纺织、榨油等手工业。为了调整这些活动与秩序，关于“商”的规则便因此形成，而经世代积累，其商意识与商制度较之东方尤为发达。而在东方，以古代中国为代表，其文明最早主要孕育与黄河中下游的旱作区。这是一个非常有利于人类从事农业生产的地区。而又因农业生产有着自身的一些规律性：如春播、夏种、秋收、冬藏，一家一户，同族同宗；男耕女职；日出而作，日落而息，周而复始等。这些便决定了我国古代先民们的生活方式与血缘关系，较少受到商品经济的侵蚀与冲击。①故其商法不发达，造成的直接后果便是对商行为调整的无序性，对商主体保护的软弱性。
        由此可见，东方农业社会的封闭、保守，商业的不发达，进而导致了经济的不发达，科学的不发达，与在立法重心上力主以法律抑制商业的发展有很大的关系，与商人这一特殊的经济主体正当的权利得不到应有的法律保护有直接或间接的联系；西方社会现代商业的繁荣，乃至于整个经济和科学的发达则在很大的程度上仰赖于法律对商人以及商行为强有力的保护，仰赖于商法的发达。作为社会经济活动的重要组成部分的商事活动，是以国家干预为中心，还是以商事交易主体的权利保护为中心，这既是立法的起点，也是立法的目标所在。这也许就是我们在研究商法历史中所要做出的首要思考。
        上述主要涉及商法的间接历史渊源。其直接的历史渊源，依通说而言，起源于欧洲中世纪地中海沿岸的诸自治城市。从中世纪到近代初期是严格意义上的现代商法的起源时期。在该时期，伴随着商业文明的复兴与进展，一个以自由、公平、权利为核心和本质，以商人和商行为为特定对象的新部门法逐渐从传统民法中分离出来，并从观念到制度过渡日趋完善。就法律渊源而言，近代商法的最早起源是城市法，商人同业行会的章程、条件，商事和海事法院的判决，地区和跨地区的习惯法，以及国王、领主乃至教会颁布的单行法规。从十九世纪初到第一次世界大战，是现代商法体系的建立和完成时期。这一时期，随着资本主义工业文明的发展，欧洲各国出现了规模庞大的商法典编纂运动，并产生出以《法国商法典》、《德国商法典》为代表的商法典。到了二十世纪，传统商法在现代社会时空背景下不断发展与完善。但这一时期商法的独立性却经受了极大的考验。今天，商法并没有像有些学者所预言和描绘的那样正一步步地走向衰落。相反，它不仅在各国法律体系以及国际法律秩序中占有重要地位，而且也正随着时代的发展而不断地注入新鲜血液。
        （二）商法独立性之表现
        我们从商法的历史发展轨迹中可以看出，其独立性之表现大概可分成三个阶段，即:商法独立性的基础形态——中世纪的商人法；商法独立的中间形态——初期的国家单行商事法典；商法独立的高级形态——商法的法典化。②由此可见，商法的独立，是存在着历史的必然与客观现实的。今天我们研究商法的独立性问题，离不开对它的历史与现状的研究。二十世纪世界商法的进程表明，商法在各国及国际上都占有重要位置，发挥着杰出的作用。只要一个社会还存在着商品经济，还需要借助是市场手段刺激和稳定经济的发展，只要还需要使用法律手段保护和调整市场活动参与主体的正当权利，商法就永远不会失去它的价值和意义。
       
        二、商法独立后所面临的挑战
        在一个国家的法律体系中，如何确立商法的地位，如何把握商法与民法及其与经济法之间的关系，即如何认识商法的独立性，这是二十世纪以来商法理论中最重要和最基本的问题之一。这一问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途与命运，因此，它首先引起了法学家的极大关注，自二十世纪以后，商法的独立地位面临着“民商合一”和“经商合一”的两次挑战。
        （一）“民商合一”对商法独立的挑战
        商法从民法中分划出来，构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，这是十九世纪法学发展的大成就，是人们对经济活动，尤其对经营活动之规律、特点在理性的基础上有了更为深刻认识的结果，是法律技术与方法完善的标志之一。十九世纪下半叶，在走上资本主义道路的世界各国中，兴起了一场大规模的、蓬蓬勃勃的商法典，商事法规的编纂运动。这场运动的兴起是新型资本主义经济关系和经济运行模式的必然结果，是自由资本主义市场经济秩序的产物。但到了资本主义经济转变时期，与发达资本主义经济秩序相适应的各种经济组织和经济管理手段还不十分成熟，自由资本主义向帝国主义过渡之后，新经济活动所导致的各种社会矛盾在这一时期表现得还不十分明显，加之立法技术上尚存在许多问题，因而这一时期，虽已出现了大量的商法典和其他商事法规，但商事立法本身并不成熟，法律中的矛盾、漏洞，规范的不严谨，体系上的缺陷，以及其他弱点比比皆是。虽然到了十九世纪末期和二十世纪初期，各国原先所制定的商法典和商事法规普遍多次被重大修订，有的甚至被重新制定，但是商事立法中所存在的问题，尤其是商法本身理论上的弱点并没有被完全消除，相反，伴随着社会经济的发展和变革，有些弱点和矛盾则暴露得更为明显。这样，到了二十世纪上半叶，当一些弱小国家和一些资本主义生产关系并不十分成熟的国家力求重构本国法律体系时，首先面临的问题就是有无必要在民法之外另立商法。少数国家一反十九世纪已成定局的法律部门划分方法，实行民商合一，将商法并入民法之中。①
        （二）“经商合一”对商法独立的挑战
        到了二十世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系问题。到了二十世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系问题。经济法一词虽然在十九世纪末就已出现，然而，直到第二次世界大战结束前，只有部分德国学者对之有一定的研究兴趣。二十世纪上半叶，经济法在极个别国家受到重视，这与其说是自由经济走向极端的结果，毋宁说是新的政治和经济独裁政策的产物。因为当时的法西斯政权，不是希望用经济法来更好地调节自由经济市场秩序，而是力图借助于经济法来达到经济上的集权，进而实现政治上的独裁。第二次世界大战结束后，整个社会思潮发生了极大变化，人们的政治观念、法律观念以及生活哲学都受到新思潮的洗礼。哲学家认为，极端的个人主义和自由主义是导致社会危机和战争灾难的重要根源；经济学家则指出，推行自由政治的经济政策、过于笃信市场自动调节的力量，是造成两极分化、加剧社会矛盾的重要原因，并竭力推崇国家对经济生活予以适当干预的开明政策；法学家们则确信，法的价值已不在与抽象的个人自由与权利观念，而在与社会整体的效益和整体利益。在这样一种新思潮冲击之下，以保护个人经济活动的绝对自由与权利为准则、以营利目的为基本精神的传统商法，又一次面临着挑战。有人开始怀疑商法的实际社会意义和价值，极力宣扬商法在新时期经济活动中的局限性和弱点，提出要用一种新的法律部门，即用经济法来取代商法。虽然这一观点并不是第二次世界大战之后西方法学发展的主流，并没有在理论和法律实践中形成很大气候，但这股思潮对中国法学的影响却十分深远。
        由这两次挑战可以看出，商法独立所面对的难题与困惑。因此，也就有必要对商法内在的层次进行研究，以解决商法独立后所面对的难题与困惑，并确立商法独立的信念。
       
        三、商法独立的内在要求
        （一）商法独立的基础
        商法的适用对象，是使商法得以产生的实质原因。②概括地讲，商法的适用对象指的是由商法确认并接受商法适用与规范的特定范围的社会关系，是商法独立化的基础。具体来说，商法所使用的社会关系是指商主体人格关系和商主体从事营业活动所引发的社会关系，以及与此相联系的社会关系的总和。换言之，商法的适用对象包括商事主体人格创制关系与商行为实施关系，亦即商事关系。而通过对商事关系与民事关系进行比较则能得知；③商事关系虽不能脱离一般民事关系而存在，但是两者的差别也是很明显的，而此差别正为商法不同于民法之根本原因所在。因此，商法适用对象的预先存在是商法产生的原因以及商法部门化的核心依据；适用对象还决定了商法独特的法价值观念。因为商事人格关系决定了交易安全的价值，而营业实施关系决定了自由的价值。
        （二）商法独特的适用方法
        如上所述，商法适用对象导致了独特的商法适用方法的出现。商法的适用方法，又称商法调整方法或商事方法，是指源自于商法的调整对象，并构成商法调整与规范其对象之主要举措，故在整体上为商法所独有的诸多方法。而在大陆法系的部门法理论层面上，是将部门法的方法作为部门法固有本质特征之一的有机表现，故商法的方法就成为区别于民法的一个分界点。
        具体而言，商法的适用方法主要包括：条件主义方法，又称强制主义方法；公示主义方法；外观主义方法；严格主义方法。①这些方法均源于商法的适用对象，受商法价值的支配，是商法法技术的总和，其目的在于对商事主体及商行为效力进行判断，进而决定所应担负之责任。
        （三）商法的特征
        要明确商法的独立性，必须明确商法固有的不同于民法和其他法律部门的特征。商法学者在商法特征的研究方面已经作了极大的努力并取得了相当的研究成果。结合笔者自己的认识，现展示如下：②
        1.商法具有营利性特征。商法是关于营利性主体从事营利性行为的基本法律，其内容或是与营利性主体的设立、变更有关，或是与主体从事的各类营利性营业行为有关。无论进行哪一种行为，无不要考虑商事活动的营利性和经营性。从这个意义上说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨、商法上诚实信用和公平交易原则、商法维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映。
        2.商法是具有经济意义上的身份法。在现实社会生活中，并非人人皆为商人及可以经商，故具有商人身份的仅仅是社会人中的一部分，从而使经商成为区别于大众的一种身份。而这种身份的获得，须通过创制而产生，它具有职业性，这不同与以前商人的特权阶层身份，故现代商人身份并不与现代社会的平等观念相悖，也仅仅是基于其身份的职业性进行营业而已。
        3.商法是包含大量强制性规范的私法。首先，我们必须明确商法是私法。私法强调“个人本位”、“权利本位”、“私法自治”，商法当然也可以“平等、自由、等价有偿”为主要调整手段规范着平等的商主体之间因从事商行为而发生的各类财产关系。对此我们的认识比较一致。但是问题在于现在流行一种观点，即“商法的公法化”。其意思无非是说由于传统的商人自治的私法机制与现实生活存在不适应的情况，受到了极大的挑战，故将国家公权引入商事关系之中，通过国家干预来弥补私法自治的不足，并将其谓之“公法化”。
        我们知道，关于公私法的划分标准，至今已有多种说法。若仅以“私法造福于私人、公法造福于社会”的“目的说”为据，即知商法仍为私法部门。例如，对公司成立应依法所规定的条件而设立，表面上看似乎是为了造福社会，其实构成此种条件来源的首先是公司自身利益之需要，因为只有依法设立的公司，其所进行营业的收入才能获得法律的保障，这与《合同法》中对合同格式要求的目的是一样的。从这种角度上看，商法之中出现刑事条款，是因为商事犯罪较之一般犯罪危害性更大，以及刑事手段的“救治”功效更迅速与更有力度。
        另外，“国家干预”应与“国家包揽”、“国家万能”、“国家神圣”等概念区别开来。①所谓的“国家干预”，是指国家基于其职能与使命以及国家推行社会商事生活法制化的客观需要，而对政治国家的控制与调节。但无论国家怎样干预，都不能侵犯市民社会的自治基础，不能连结婚这样的事也“干预”一番。其后果必将造成国家尽揽全部社会事务而大大损害了市民社会的自治秩序，最终倒退为计划经济时代。尤为注意的一点是，自二十世纪七十年代开始，“国家干预”呈日渐萎缩之势，而“契约自由”又东山再起，这无疑已使“商法公法化”又失去了一项重要依据。由此可见，从整体上讲，商法不过是包含了大量强制性规范的私法部门。
        4.商法具有较强的技术性。商法首先应体现基本的法律伦理，比如要求人们应遵守诚实信用原则。但由于商法以经济效率为主要追求目标，更由于现代商事交易中更多地融入了先进的科学技术，所以在具体制度的设计上更注重交易快捷和安全，这就与一般法律偏重于伦理道德规范（如刑法、民法等）有着明显的不同。比如票据法中关于票据行为无因性、独立性、要式性的制度；海商法中关于共同海损的认定及理算制度；保险法中关于赔偿的估定制度，都体现了极强的技术性。
        5.商法具有较强的国际性。商法典以及各国商事单行法在世界范围内基本上仍属于国内法。但资本流通的广泛性，国际间日益频繁的经济贸易交往，使得立法者在制定国内法时必须考虑国际通行的做法。不仅如此，国际经济贸易组织在统一国际间商事规则方面的努力及工作成果已深入民心。他们制定的国际商法规则在各国的商事立法中都在不同程度上得到体现。与商法相比，民法在国际性相对要弱一些，这是民法必须体现民族文化、地域风情、伦理观念等特性所决定的。由此可以说，商法比其他部门法更具国际性。
        （四）商法独立的内在价值
        纵观历史，我们大可得出如此结论：西方社会现代文明的历史进程已经证明了商法的功绩及其价值。可以说，没有商法的繁荣，就没有现代商业社会的经济秩序，也就没有经济健康稳定的发展。自古以来，中国社会商品经济的不发达直接影响了商法的发展，而商法的不发达，反过来又从观念到制度上严重妨碍了中国商品经济秩序的建立，严重制约了对商品交易行为的保护。因此，要着手提高与强化商法意识，强调商法的独立性就显得很有价值了。
        综合上面的论述，我们可以看出：尽管商法独立后会面临民法、经济法或其他部门法的挑战，但是，商法无论在其适用对象、适用方法、特征层面上，还是在其原则、价值层面上，都与其他部门法大相径庭。商法独立后所面临的挑战，恰好为商法的完善提供了弥补的契机。这不但不会动摇商法的独立性，反而会为构建商法独立的框架“增砖添瓦”，使之更为健全与完善。
       
        四、商法独立对中国的意义
        现在，我们可以明白，西方文明的发达，与商法与商意识的完备存在着莫大的联系。但是，反观中国，由于长期以自然经济为经济基础，以儒家思想为主流文化，奉行重农抑商的经济政策，适用以刑为主的法律体系，再加上“官本位”的传统作风，商人尚未获得与其社会贡献相当的社会地位，商法的发展受到了严重的阻碍。近20、30年来，市场经济在中国得到了长足的发展，随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法提出更高、更迫切的要求。在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。市场强烈地呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整与提高。商法独立对中国的意义体现在下面几个方面：
        1.中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体系的完整性与稳定性。这是因为商法是市场经济原则的制度落实，它奠定了当代中国市场经济秩序的基本制度。没有商法，就没有中国的市场经济体制，就没有中国的市场经济秩序，也就没有稳定的市场经济制度。
        2.中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展。众所周知，经济层面上的改革与发展必然最终会牵涉政治体制的变动。商法独立与完善所带来的经济层面上的进步，必将推动中国政治体制的不断完善。这是无庸置疑的一点。
        3.中国商法制度的建立将推动当代中国思想文化观念的变革。这也是最重要的一点。回顾历史，我们可以清楚地看到：在市场经济体制创建之前，我们的理论观点及其所形成的思想文化意识都是建立在计划经济或是以计划经济为主导的商品经济基础之上；人们的权利观念、法制观念颇为淡薄，价值取向单一。市场经济体制的确立，对人们传统思想文化观念产生了猛烈冲击，它促进了人们的思想革命。然而在商法制度确立之前，在商法的精神被人们普遍接受之前，这种思想变革存在一定的盲目性。商法将一系列崭新的制度展现在人们面前，落实到现实经济生活之中，将一整套新原则、新观念、新价值标准以法律形式表现出来，它正悄然推动着当代中国思想文化的变革。
       
        结语
        综上所述，我们从追溯商法的历史开始，在论述了商法的适用对象、适用方法、特征、价值等层面的基础上，总结了商法独立的基础与内在要求，并进一步揭示了商法独立的价值与意义，尤其是在当代中国，商法的独立将最终推动中国经济体制、政治体制、人们思想文化观念的进步与完善。商法独立地位的确立，必将弘扬商人之精神，追寻平等与公平、信用的价值观，重塑“诚信”体系的社会结构，促进中国的现代化进程。
       
【注释】
    　　① 参见刘凯湘：《论商法的性质、论据与特性》，载《现代法学》，1997 （5）　
    　　② 参见徐海燕、张新宝：《商事法研究评述》，《法学研究》，1999（1）；吴克友：《旧中国民商立法及其借鉴意义》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第10卷，283页，北京，法律出版社，1998　
    　　③ 参见赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》，2002 （1）　
    　　① 参见周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社，1997，274~275页　
    　　② 雷兴虎：《商法的独立与独立的商法》，摘自中国私法网　
    　　① 具体原因可参见雷兴虎：《商法的独立与独立的商法》，摘自中国私法网　
    　　② 高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社，2000，16页　
    　　③ 董安生主编：《中国商法总论》，吉林人民出版社，1994，33~34页　
    　　①高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社，2000，28~36页；董安生主编：《中国商法总论》，吉林人民出版社，1994，65~68页　
    　　②高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社，2000，4~11页; 董安生主编：《中国商法总论》，吉林人民出版社，1994，26~29页　
    　　①高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社，2000，89~95　
    　　
【参考文献】
    　　（1）王小能、郭瑜：《商法独立性初探》，《中外法学》，2002(5)　
    　　（2）史际春、陈岳琴：《论商法》，《中国法学》，2001(4)　
    　　（3）姚海放：《再论商法》，《首都师范大学学报》，2003(1)　
    　　（4）范健、王建文合著：《商法的价值、源流及本体》，中国人民出版社，2004　
    　　（5）范健主编：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2002　

文章出处：法大民商经济法律网