(二)管制(监管)程度与经济法律的内在结构
法律部门之间的区别，就法学研究的层面而言，首先不是由法学家所抽象的法律理念或法律价值的区别，而是法律架构或结构本身所表现出来的不同。在法律内在结构没有发生任何变化，或变化仅处于量变而非质变的阶段，一个新法律部门产生的命题很难得到论证。因此，对于经济法这样一个年轻的学科而言，法律内在结构不仅应当是理论研究的重点，而且由于经济法现象与国家干预的密切联系，决定了对这一问题研究的立足点不能局限于传统法律资源，而应当是国家干预和法律之间的互动。因此本文进一步的结论是，对经济法律内在结构的研究不是对具体经济法律进行“毫无意识的平面描述”，也不是对其进行“现象的简单罗列”[26]，而是要通过反思或批判去研究法律结构中任何显性或隐性变化所反映出来的国家干预与法律之间的互动，进而确定这种变化的本质及其对传统法律的超越。
目前，对经济法律内在结构的研究尚嫌薄弱。由于对管制与实施管制的法律之间的互动关系缺乏深入思考，当下的研究大致呈现两种状态：一是被传统法律结构的逻辑体系所束缚，例如将民法的体系结构完全套用于经济法律，以至我们根本找不到经济法自身的逻辑结构；二是将研究的目的完全集中于建立与传统法律结构完全不同的经济法律关系和责任体系。在这方面，经济法学界对经济法律责任制度的研究最具有典型性。[27]而无论是哪一种，至今仍然没有对这样一个基本事实给予相对令人信服的解释：不同性质的法律调整手段在一部具体经济法律中的综合运用究竟仅仅是不同责任形式的简单叠加还是一种具有其内在规律的组合?
那么，管制(监管)为切入点的研究可以为此提供可资启发的资源吗?答案是肯定的。理由包括：
一是研究思路的转换。从法律自身的逻辑出发，从经济法律与国家干预具体方式的互动关系出发，离开了对具体的经济法律关系和法律救济方式的深入研究，特别是在尚未通过研究将具体的经济法律关系和法律救济方式与国家干预方式之间的关系揭示出来之前，我们很难抽象也不大可能去论证所谓经济法独立法律结构体系和独立法律责任体系的命题。
二是研究视野的开拓。现有研究已经证明，所有的社会控制手段都有其弊端，政府管制(监管)也不例外。由于其直接性和强制性的特点，政府管制(监管)在为国家干预提供强有力手段的同时，也作为市场自由的对立面受到诸多质疑。因此，如何克服政府管制的弊端，提高管制的效率已经成为不同学科对管制(监管)程度研究的另一个重点。[13]从法学角度，如果说对管制(监管)原因的研究基本上是一个立法政策层面的问题，影响的也仅仅是法的总体结构，那么，以提高管制(监管)效率为目标的管制程度研究将直接关系到不同性质法律调整手段的组合使用，从而对具体经济法律的内部结构产生影响。因此，从法律解决纠纷、创建秩序的基本功能的角度，应当说以这一问题的研究最充分地体现了法学角度对管制(监管)研究的特色。即：从法律角度对管制(监管)合理性或正当性的解释主要解决管制对法律的影响，而从法律角度对管制效率的研究则关注法律如何能为现实中的政府管制(监管)提供有效运转秩序的问题。而其间所体现的管制与法律的互动关系为经济法律结构研究带来了两点启发：
首先，从管制(监管)角度切入将使经济法学者从法律对实施政府管制(监管)作用的角度去展开研究。如此，我们会发现：法律规范对政府管制(监管)权限的界定以及对政府取得、行使管制(监管)权程序的规定，在加大了政府管制(监管)成本的同时，又对政府监管形成了监督，因此在防止政府过度管制(监管)或滥用管制(监管)权方面具有提高政府监管效益的作用。但由于政府管制(监管)作用的发挥主要依赖政府机构主动行使处罚权，因此管制(监管)的效率又会由于这一制度安排而降低，在一些情况下，甚至会导致政府监管失效。因此，在一个个具体的经济法律关系中努力挖掘传统法律救济的资源，关注行政处罚、私人诉讼乃至公益诉讼等不同救济手段在政府管制(监管)中的组合使用无疑是促使我们去发现既有法律内部结构在国家干预之下的改变及其程度和性质的途径。
其次，从管制(监管)角度切入将使经济法学者始终积极关注并吸收经济学界的最新研究成果，从而拓宽研究思路。例如，经济学界对“公共法规的私人执行策略”的研究表明，私人诉讼方式的使用有利于提高监管效率，管制(监管)政策的执行既可以采用将处罚权配置给政府的形式，也可以采用借助传统私人诉讼的形式；而学者们为此展开的实证研究也证实：对证券发行中有关信息真实性的法律责任采用监管机构处罚和民事责任追究并行的方式是“一个非常有效率的维护社会良好秩序的选择”；在“银行监管领域，私人诉讼对于公共披露规则的执行具有非常重要的影响[28](P1119)[13](P1107-112)”。上述研究成果提醒法学界，首先，造成经济法调整手段综合性的原因可能是多方面的；其次，从法律与管制(监管)效率关系的角度，我们可以肯定在许多以政府管制(监管)为基础产生的法律法规中，不同性质的法律责任形式被同时使用确实源于有目的的安排，因而对这种安排的研究是非常有意义的。[29]因此，问题仍然在于研究者思路是否改变和拓展。
(三)管制(监管)的研究与经济法体系框架的构建
对于新法律现象而言，体系框架的建立标志着法学界对其内在规律性的揭示达到了一个较高的水平。因此，尽管基础性研究缺乏导致许多以建立体系框架为直接目标的研究是失败的，但毫无疑问，所有从政府管制(监管)及其具体法律角度展开的基础性研究最终都将对经济法理论体系框架的构建产生影响，从而有利于整个体系框架的构建。笔者看来，这一点主要表现在两个方面：从管制(监管)角度展开的研究不仅将使学界重新审视既有的经济法体系框架，从而深化对经济法独立存在状态的总体认识，而且还有助于深化对转型期中国经济法体系框架的探索。
首先，从管制对法律影响的角度，我们会发现，狭义的政府管制(监管)与政府宏观调控的区别不仅在于两者作用的领域不同，而且更重要的是两者所体现的国家干预力度的不同，因此对既有法律体系结构的影响也不同。宏观调控由于利用了市场主体的逐利性而采用引导或诱导方式使市场主体对其行为的选择符合政府预先设定的轨道，[30]因此开辟了传统法律没有涉足的新领域，进而对既有法律体系产生了显著的影响：在现代市场经济国家，无论其有无形式意义上的经济法，宏观经济调控的法律都作为新法律现象的核心部分而被纳入法律体系。但政府管制(监管)的法律则不然。由于直接针对市场主体并采用直接限制市场主体权利的方式来达到国家干预经济的目标，因此，管制(监管)对既有法律结构的影响比较复杂。这种复杂性表现为管制(监管)不仅对既有法律体系产生影响，而且也对既有法律的内部结构产生影响。经济学界将政府管制划分为经济性管制(监管)、社会性管制(监管)和反托拉斯管制(监管)，[31]但这些管制的实施不仅表现为国家(政府)为此制定了不同于传统的新法律，而且还表现为这些管制政策对某些传统法律的影响以及政府利用传统法律手段来实施管制。因此当我们仔细分析每一部为实施管制(监管)而制定的法律或法规，或者去分析受到政府管制政策影响的法律时，我们不仅发现这些新法律中的相当一部分其内部架构没有完全脱离传统法律，而且在一些既有法律中，政府管制(监管)影响的结果是这些法律的改革和发展。这使得学界对一些法律的性质在认识上出现分歧。[32]这说明，作为国家干预的重要手段，政府管制(监管)不仅会对所有调整市场主体及其行为的法律产生影响，而且这种影响并不是整齐划一而是具有层次性的。政府管制(监管)对法律影响的这一特性决定了经济法独立存在的状态。在管制(监管)层面上，经济法律可以大致分为两类：一是因管制(监管)而制定的法律，这类法律法规因其在很大程度上就是管制政策的法律表现形式而被看作是经济法的核心部分；另一类则是散见于传统法律中的监管规范。于是，经济法体系框架就应当是一个由核心部分构成、逐渐向边缘扩散、并与相关传统法律部门形成较大交叉的体系。因此学者无须费心去为那些处于交叉地带的法律寻找归属，也不必为是否将其排除出经济法体系而劳神。
其次，随着中国经济改革的深入及市场化程度的提高，随着政府职能的转变，学界面对在放松管制的背景下给经济法的定位问题。这是转型期中国经济法体系框架研究面临的新问题。而解决问题的惟一出路就是加强对政府管制(监管)的研究。经济学界的研究表明，尽管尚无“适当的理论可以解释现在正在进行的放松监管[14](P180)”，但近一个世纪以来世界市场经济的发展却清楚表明，政府管制(监管)犹如一个巨大的钟摆在放松管制(监管)和强化管制(监管)之间摆动，但对于不同国家，这个钟摆所处的位置不完全相同，而如果将发达国家与处于转型经济中的发展中国家进行比较，不吻合的程度会更大。在这个意义上，以西方国家采用放松管制(监管)的立法政策为依据而得出目前中国的政府管制(监管)政策与相关法律改革也应当以放松管制(监管)为主导的结论，不仅近乎幼稚而且也不符合中国实际。[33]因此笔者认为，在转型经济的中国，一方面，旧体制下的政府管理已经逐步放松，但市场经济下的政府管制(监管)体制又尚未完全形成，在这一过程可能会产生政府管制(监管)的空白。另外，由于经济的高速增长，正在建立中的以市场经济为基础的政府管制(监管)也会受到放松管制(监管)的影响，因此放松管制(监管)的法律移植可能会扩大双轨制下政府管制(监管)的空白。基于上述，一些在整体上否定政府管制(监管)或论证政府管制(监管)必要性的观点并无现实意义，“对一个转型中的经济体来说，更需要论证的是：政府的哪些干预是现阶段必须但长远是要‘退出’的，哪些干预无论现阶段还是长远都要‘退出’，哪些干预现阶段很‘弱’而长远是需要加强的，哪些干预是现阶段和长远都是必须的”[34]。
综上，由于中国经济法产生及发展的逆向性，[35]目前经济法学者对转型期中国经济法体系框架研究的重点应当是政府管制(监管)模式选择与相关经济法律之间的互动关系。即：首先要探讨中国目前的政府管制(监管)正在发生什么样的变化?这些变化将怎样影响经济立法及经济法体系框架?其次，尤其需要探讨，目前中国经济法能否为改革中的政府管制(监管)提供制度支持?经济法应当如何改革才能对新的政府管制(监管)政策实施提供足够的制度支持?毫无疑问，以管制(监管)为重心的研究将在回答上述问题的基础上，帮助我们确定转型期中国经济法的范围和体系框架。
结论
本文主要论证了管制(监管)及其程度在经济法理论研究中的地位及其将对经济法基本问题的探索产生的影响。最后还应当指出，本文关于管制(监管)对经济法理论研究影响的列举是不全面的。但笔者相信，在以政府管制(监管)为逻辑起点的研究中，这个列举的范围将会不断被扩大和充实。这一判断是基于如下的思想：对于经济法这样一个实用的和年轻的学科而言，现阶段其理论研究的基本方法应当是归纳而不是演绎，因此研究的逻辑起点只能是国家(政府)干预的具体方式及其具体法律。只有从对活生生的经济法现象的剖析中，我们才能最终发现被我们称之为经济法的法律现象的基本规律。
【注释】
[1]笔者认为，首先，在经济学和法学研究文献中使用频率最高的“管制”与“监管”是同义语，其次，考虑到近年来“监管”一词的使用与法律研究具有密切联系，因此本文统一使用“管制(监管)”。另外，从研究情况看，无论经济学界还是法学界，对管制(监管)都有狭义和广义两种理解(这一点将在文中提到)。由于无论采用何种理解均对本文结论影响甚微，故结合经济法学界对国家干预研究的现状，在狭义上使用管制(监管)的概念。但这并不代表笔者反对广义角度对管制(监管)的理解和定义。
[2]该文发表在《政法论坛》2005年第6期。同期主题研讨还包括岳彩申《理论的解释力来自哪里：中国经济法学研究的反思与路径选择》，邱本《在变革中发展深化的中国经济法学》。
[3]论文为《经济法调整对象研究路径的探讨》及《论经济法研究视野中的政府监管》，分别载于《中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会论文集》、《2005年科学发展观与法制建设研讨会论文集》。
[4]政府监管是学术界研究的一个新领域，其内容因涉及经济、政治、法律等学科而具有综合性，西方经济学界对政府管制的系统研究在20世纪70-80年代形成了一个被称为管制(监管)经济学的分支，而中国对政府管制经济学的研究尚处于初始阶段。详见王俊豪著《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版第1-6页。
[5]笔者注意到，最近的一些研究开始将“市场规制”表达为“市场监管”。例如吴宏著《市场监管法的基本理论问题》，卢炯星、丁洁著《经济法中市场监管法若干理论研究》。这两篇论文均载徐杰主编《经济法论丛》(第5卷)，法律出版社2005年版，第1-53页。
[6]高世缉.更自由的市场、更复杂的交易、更严格的规则.比较(第1辑).北京：中信出版社，2002.
[7]如金泽良雄的《经济法概论》(法律出版社1985年版)一书第四章对“规制”的使用；又如王全兴《经济法基础理论专题研究》(人民检察出版社2002年版)一书第十一章对“规制”概念的使用。
[8]Viscusi W.K.，J.M.Vemon，J.E.Harrington，Jr.，1995，Economic of Ragulation and Antitrust，The MITPress，p.295.转引自王俊豪著：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第1-2页。
[9][美]丹尼尔•F•史普博著：《管制与市场》，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第45页。转引自王俊毫：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第2页。
[10][日]植草益著：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版第1-2页。转引自王俊毫：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第2页。
[11][美]保罗.A.萨谬尔森，威廉.D.诺德豪斯.经济学(第12版)(下).高鸿业，等译.北京：中国发展出版社，1992.
[12][美]卡塔琳娜.皮斯托，许成钢.不完备法律(上).汪辉敏，译.吴敬琏，主编.比较(第3辑).北京：中信出版社，2002.
[13][美]安德列.施莱佛.理解监管.余江，译.吴敬琏，主编.比较(第16辑).北京：中信出版社，2005.
[14][美]加里.贝克，罗纳德.科斯，默顿.米勒，理查德.爱波斯坦，等.圆桌会议：展望法和经济学的未来.徐箐，译.吴敬琏，主编.比较(第19辑).北京：中信出版社，2005.
[15]本文所言法律结构包括法律的总体结构(法律体系结构)和具体法律的内部结构。
[16]王保树，主编.经济法原理.北京：社会科学文献出版社，1999.
[17]邱本.政府适度干预经济的范围.徐杰，主编.经济法论丛.北京：法律出版社，2002.
[18]单飞跃.经济法理念与范畴的解析.北京：中国检察出版社，2002.
[19]漆多俊.经济法基础理论(修订版).武汉：武汉大学出版社，1996.
[20]这方面最具代表性的论述可见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第11章。
[21]文献检索表明，在中国经济法产生初期，受经济体制改革和苏联经济法研究的影响，国内主要法学院、校使用的经济法教材并没有明确提出国家干预经济的概念。但随着中国经济改革的深入，受日本及其他西方国家经济法学研究的影响，逐渐明确“经济法是调整国家干预经济之法”概念，其中对此进行系统论述的代表作为李昌麒教授的《经济法——国家干预经济的基本法律形式》(四川人民出版社1995年版)。此后到目前为止，大部分的研究，特别是关于经济法产生发展历史、经济法价值理念的研究都在从不同角度阐述这一点。这可以从近十年来经济法教材编撰体例及对经济法价值、原则、特点的阐述和论证中得到证明。
[22][美]保罗.乔科斯.25年来的管制与放松管制：产业组织研究可汲取的经验.黄少卿，译.吴敬琏，主编.比较(第16辑).北京：中信出版社，2005.
[23]李昌麒.经济法——国家干预经济的基本法律形式.成都：四川人民出版社，1995.
[24]在许多以经济法概念、调整对象和范围为题的论文中，都可以看到研究者对市场失灵和政府失灵的经济学理论的吸收和运用。
[25]在这方面，笔者的研究是个例外。在《公司资本监管与中国公司治理》一书中，笔者认为，法律制度的重新组合也会产生对管制的需求。
[26]笔者认为，经济法律结构研究不完全等同于“分论”的研究，为避免读者将经济法律结构的研究误解为“低层次的法律研究”，笔者借用邓正来教授在其《中国法学的批判与建构》一文中的表述方式来定义经济法律结构研究。详见《政法论坛》2006年第1期第70页。
[27]几乎所有的经济法教材都按照民法体系结构来阐述经济法律关系、经济法律主体、经济法律行为以及经济法律责任(近年来一些教材回避法律关系、法律主体、法律责任的阐述也没有改变这一点)。而一些学者对经济法责任的研究也表明，尽管他们已经关注并开始研究经济法在结构上与传统法律的显著不同，但由于思路的限制，研究尚未取得实质意义上的进展。这方面的代表性论文可见张守文：《经济法责任理论之拓补》，载《中国法学》2003年第4期；刘水林：《经济法责任体系的二元结构及二重性》，载《政法论坛》2005年第2期。另外，还可以参阅《中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会论文集》中九篇以“经济法责任独立性”为题的论文。
[28][美]小约翰.C.科菲.安然公司的崩溃和守门人的责任.杜宏伟，译.吴敬琏，主编.比较(第1辑).北京：中信出版社，2002.
[29]笔者认为，在没有充分论证的情况下，否定对经济法综合调整手段研究价值的观点是不可取的。
[30]在这个意义上，将宏观调控理解为一种广义上的管制，即通过间接手段实现的管制也是符合实际的。
[31]经济性监管是指政府利用法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制，主要运用于自然垄断和存在信息不对称的行业或领域，监管的目的在于防止发生资源配置低效率和确保资源的公平利用，被列入经济性监管范畴的政府管制包括价格管制、进入和退出市场管制、投资管制、质量管制等。社会性监管是指以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对产品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定的一定标准，并禁止、限制特定行为的管制。在我国，目前被列入此类监管范畴的政府管制主要有：消费者保护、健康与卫生、生命安全、一般环境管制、公害防治等。反托拉斯监管是政府为保护公平竞争、维护市场竞争机制的正常运行而对市场主体的垄断行为实施的监管。详见植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年中文版，第22-27页；王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第32-41页。
[32]从目前的研究文献中，我们可以看到至今对公司法、证券法、产品质量法等法律的性质在认识上仍然存在不同看法。
[33]作为20世纪最重要的经济事件，经济转型成为国际学术界的研究对象，并由此形成经济转型理论。其中，对经济转型国家政府管制的研究表明，在一个法律资源特别缺乏的社会，新法律是完全放弃管制还是加强管制，至今仍然没有统一答案。详细论述可见笔者《公司资本监管与中国公司治理》，知识产权出版社2006年版，第63-65页。
[34]高尚全.政府改革主要是调整政府与市场的关系.南方周末，2005-11-17(15).
[35]这是一种在学界具有共识的观点，即以西方国家经济法产生发展轨迹为参照，中国经济法不是在市场经济背景下，而是在由高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变过程中产生和发展起来的。
文章出处：《政法论坛》（中国政法大学学报）2006年第3期