盛子龙：首先我的文章是以税法为基础来写的，但是在座各位并不是都是对税法很熟的，所以我另外举一个跟税法对比的例子。在台湾地方首长是民选，那么就有一位地方首长选上以后，我们的行政院跟他讲说因为他被二审判为有罪，所以就职之日就是停职之日。他就是上任第一天一手接官印，一手接一纸公函上面说“对不起，你即日起开始停职”。当场受到停职之后他的第一动作就是要去请求行政救济来撤销对他停职的行政处分，这是一个基本动作，叫做本案救济程序。但是本案救济程序马上面临一个问题，什么时候可以审结？台湾先

提起的是复审，复审之后是行政诉讼，行政诉讼分两个审级，这其中的漫长程度难以想象。我曾经问一个台湾的法官说你们这个案子大概多久开始审理，他说大概一年多左右。那大家想想一任有几年任期啊，大概三四年左右，官司打完了，就算他打赢了，他的任期也满了。一个民选首长任期4年，但是官司打了5年，即使赢了，他获得了什么，获得的是“恭喜你，你赢得了官司”，但他输掉了任期，不可能让他回去重新当首长，因为首长已经改选了，是另外一个人了。国家不可能还给你一个首长职位去当。从这里可以看出来，正统的本案救济程序由于时间很长，如果没有一个在本案救济程序终结之前的暂时性的过渡性的权利保护制度来让人民获得一个暂时性的过渡型的救济的话，那么最后他得到的可能是什么都没有。如果说赔钱，怎么赔？无法赔。所以说这个暂时性的权利救济程序是法制国的必要程序。

一定要有这个程序之后，面临的问题是这个制度怎样去设定。每个国家的着眼点可能不一样，但是出发点是类似的。第一，在一个欧陆型的国家当中，一旦一个行政处分做出，它就发生效力。之后马上面临的问题是救济程序时间过长。这中间有个矛盾就是怎样去保护你的权利，同时也不伤害由于保护你的权利而受损的公共利益。这要怎么去权衡，在宪法秩序上并没有一个很标准的答案。宪法本身是一个开放的价值秩序，每个国家会考量自己国家的国情，经济等方面的因素来做决定，这里面有个裁量的范围。以德国来讲，德国由于二战以来深受希特勒的伤害，所以很害怕听到行政权这个词，德国二战后的行政法是建立在以司法为中心的行政法，即以司法审查为中心的行政法。所有的行政法的法规和原则都是用法官的角度去设计，不是用行政者的角度去设计。设计出来德国的模式是原则是只要人民一提出行政诉讼，那么就让这个行政处分自动冻结的法律效力。不只是强制执行，而是视为暂时没有这个行政处分。如果行政机关要去保护自己的权力，它就得再发布一个执行的命令，所以等于是一开始是先以人民的立场为出发点，当这个出发点违反公益的时候，行政机关再作出维护公益的立即执行的命令。当然即使是行政机关作出立即执行的命令，人民仍然可以再次申请暂时停止，这样就又回到原则上来。它是一道一道程度严格执行的。台湾当时在建构这个制度的时候，还不敢走太远。毕竟在一个行政权历来强大的国家，要求说行政处分在人民一提出异议的情况下立即停止执行，这种法案是无法通过的。同时，德国这种过于保护人民权利的思维是不是有时候如果运用不当的话对一个没有成熟的法制水准跟操作经验的国家是有点走过头了呢？所以当时台湾立法者是说我们不要那么快，是设计成原则上我们不会因为人民提起行政复议跟诉讼而自动失效，但是人民可以申请行政机关或者法院作出处分暂停的决定。

在台湾在这个方面上有几个争议的问题，第一是，法律规定人民既可以向行政机关申请停止执行，也可以向法院申请停止执行，这里面有没有一个先后顺序的关系？要不要遵守一般行政救济法所讲的，要由行政机关自我审查优先，等行政机关做完决定之后如果人民再不服，然后去申请司法救济？德国法的设计很有趣，针对一般的案件它并没有这种优先顺位的设计，如果是经济行政法，人民如果要申请救济的话，有选择的自由。但是税务案件例外，为了保证税收的稳定性，所以对税务案件有特别的规定。即使人民提起行政救济，原则上行政处分也不暂时停止执行，必须再由人民提出一个由行政机关或者法院作出一个决定，才有行政处分冻结的效力。税务案件上，申请的合法性上，一定要先向行政机关提出申请，如果没有办法得到满足，才可以向法院提出申请。为什么有这样一个先后顺序呢？在很大程度上是因为要减轻法院的负荷。税务案件本来就比较多，如果人民对税务案件大量的请求行政法院来暂时停止执行，无形当中法院的负荷会增加很多。为什么呢？因为这种暂时的权利救济制度是独立于本案救济程序之外的。不是本案救济程序中附随的东西，而是另外一套程序。因此如果这种案件特别多的话，如果没有一个行政自我审查优先的程序，德国的税务法院恐怕会叫苦连天的。这个制度到台湾来就很有趣了，在台湾是严格贯彻行政自我审查优先的程序，尽管在法律上并没有这样的明文规定。在台湾的法律条文上，把程序的选择是交给人民的，但是在实务中向来贯彻一定要向行政机关先申请，没有结果后再向法院申请。为什么呢？它说是基于权利保护必要性。既然行政机关可以对权利提供救济，那么就应该先到行政机关来，不能越级直接去法院，这样可以节省法院宝贵的诉讼资源。事实上最重要的原因是我们台湾行政法院的法官负荷也很吓人，台湾最高院的积案都是用万来计算的，所以法官本案救济都审不完，法院案件量肯定等比大量增加。

最后涉及到申请有无理由的问题。到底是要应该停止执行还是驳回人民的申请，这里面涉及到一个风险分配的问题。我们知道，暂时权利保护程序是一个独立的程序，它一般会先出来，本案救济程序会比较晚出来，这两者间很可能会产生一个落差。第一个落差就是人民申请是有理由的，于是我冻结了这个行政处分，不执行了，到最后是行政机关胜诉了，行政机关做的决定一点问题也没有，是人民申请没有理由，那怎么办？公益受伤要怎么保护？另外一个角度，如果人民的申请被拒绝了，但是到最后是人民赢得了这场官司，那人民的权利受损的部分怎么办？因此必须考虑这两种风险怎么分配。德国法没有一般性的规定，但是税务救济就明文规定有两种选项，当行政处分的合法性显然有异议的，这时候原则上要停止执行。这是因为在这个风险中，国家最多损失的是金钱，还承受的起，而且可以基于租税保全措施来保证。而人民损失的不仅是金钱，还可能是生计。如果行政处分的合法性不是显然有问题，甚至是经过我们一个初步的概略性的审查之后，行政处分的合法性可能是没有问题的，人民输掉的几率可能是比较高的，这时候就不能再用这个标准了。因此这种利益上的考量是很重要的。台湾也好，德国也好，有个三阶段审查模式，但是由于时间关系，这里就不讲了，这在我的文章里有具体论述。谢谢各位。

    李傲：首先感谢盛教授给我们带来的非常深入的研究和精彩的发言。我也想感谢经济法研究所和税法研究所给我一个这么宝贵的学习的机会。我先提前拜读了盛教授的文章，今天听了盛教授的发言之后，又增加了一些新的内容。从行政法的角度来讲，大陆现在有很多学者开始关注行政救济中的暂时权利保护制度，那么我们从信赖原则，诚信原则一样，暂时权利保护制度也是来源于私法领域，它可以说是私法领域中的原则在公法领域的运用。也体现了现代公法思想中的人本精神，体现了国家公权力和个人私权利发生冲突时的利益权衡和价值选择，可是看作是宪法对人权保护的具体措施。那么同时诉讼法中的暂时权利保护还有其独特的价值。比方说在行政诉讼法中第一条就规定了行政诉讼法的目的是保护公民法人的行政诉讼权利，其次才是保护国家的行政诉讼权力，从这里可以看出最终目的是保护人权。另外一个体现是在行政诉讼法中，起诉不停止执行的例外条件。起诉不停止执行这跟台湾是相似的，但是它有个例外，就是什么时候停止执行呢，有一些列举，这些列举是法律在特定情形下对公民私权利的一种关注。第三是2000年国家司法解释里面对什么情况下停止执行有了一个详细规定。可见在当前，无论是法律还是司法实践，对暂时权利保护制度都很关注。这是好的方面。另外在实践中也确实存在着对公民权保护的侵害的这样一种可能性，在我们现行的行政诉讼法的案件类型中，有几个类型存在这样的问题，比方说农村的土地征用，城市的土地拆迁，还有也是涉及到税务案件，再有就是公安机关或其他机关采取的行政处罚或者是行政强制措施，尤其是对人身自由的限制，这些方面存在涉及到公民权保护的问题。正如刚才盛教授提到的这样的一些案件，一旦是行政机关作出了行政行为，那么它立即产生效果，并且不能停止执行的话，它产生的损害可能是难以弥补的。那么从公民权的保护来说，精神损害，人身自由的损害，这是无法用金钱来弥补的。那么从国家政府的负担来看，其实对于暂时权利保护制度的运用可能会减轻国家对国家赔偿的付出。从行政机关的角度看，它也是行政机关不造成更大损害的一种前期的保障。所以说暂时权利保护原则也是在行政诉讼法修改过程中要考虑到的一个方面。那么我们现在讨论的包括申请暂时权利保护中应该具备什么样的要件，申请的时间和程序，举证责任的承担，法院的对申请的审查和申请者应该提供的担保等等，这些都是我们要考虑的内容。那么盛教授刚才的发言无疑给我们下一步的工作提供了非常大的借鉴。所以感谢盛教授的发言。谢谢。

（本文是台湾学者盛子龙老师在武汉大学法学院主办的“海峡两岸财经法论坛”上的发言，由翁佳黎同学整理）