中国诞生新的经济宪法
———破产法起草小组成员、中国政法大学李曙光教授谈新企业破产法出台
□本报记者 余力
■政府基本退出破产事务，所有企业将受到同一“劣汰”原则的约束，国有企业的特殊地位不复存在
■新破产法规定担保债权优先于偿付工资等劳动债权，但只适用于在其生效后破产的法人企业
■金融机构的破产首次被提出，这意味着银行、券商等机构不再是经济体中的独立王国
■新破产法不仅不会引发破产潮，而且将提高整体社会信用，将改善中国国际形象
破产法出台是历史性进步
记者：8月27日，新企业破产法在全国人大获审议通过。作为立法小组成员，您如何评价？
李曙光：这是中国转轨时期的标志性事件。它标志着中国的市场经济上了一个台阶：这部破产法出台之前，中国处在市场经济的初级阶段，现在，可以说进入了中级阶段。
世界各国都将破产法视为“经济宪法”，道理很简单：对于市场经济主体而言，破产法是关乎“死”的法律，它解决的是市场退出的问题。没有死的威慑，哪有对生存的敬畏？市场经济秩序何以确立？
1986年，中国推出了第一部企业破产法，但那部法律只适用于全民所有制企业，而且冠以“试行”二字。这一“试行”，一直试了20年。20年间，中国诞生了数以百万计的个体、私营企业，它们都没有破产的规则可循，债权人利益无法得到有效保障，这在世界经济史上极为罕见。
出台一部适用于所有中国企业的破产法，是中国经济发展的内在要求。20年过去了，新企业破产法，应这样的内在要求而生，填补了市场经济规则体系的一个大缺口。这是历史性的进步。
只是，现在这部破产法还不完整，还只是半部破产法——关于个人破产的内容，这次完全没有纳入。我希望，个人破产法不必再等20年，下一个10年就能出台。
记者：目前这部破产法，从1994年就开始立法，至今历时12年。1986年，当时的破产法出台，许多人将之视为革命性的突破。从“革命性突破”到您所说的“历史性进步”，这之间跨越了什么？为何这么漫长？
李曙光：任何一部法律的出台，都是各种力量博弈的结果，是当时社会真实水平的体现。
1986年破产法立法时，我还在读博士，参与了一些相关工作。当时非常激动——“破产”这个概念，从被视为洪水猛兽，到能被社会接受，成为法律，这是观念的革命性突破。从那之后，破产就不再是一个令人恐惧的词汇，不再是不可言的禁区。
之后，1993年国家经贸委组织了国有企业破产调研，建议修改当时的破产法，我是报告执笔人之一。报告提交给当时的副总理朱镕基。第二年，新破产法列入全国人大立法规划，我一直参与至今。
这部法律关乎“死”，它牵涉利益主体之众多、博弈之复杂，由于立法草案没有向社会公布，一般人很难想象。债权人、债务人、消费者、厂商、境内外投资者、职工、政府……几乎市场中的所有主体都难以置身其外。12年的立法过程，实际就是各方对市场经济规则的认识和争议的过程，与中国转轨进程中的重大主题环环相扣：市场产生的问题是不是由市场解决？政府的边界在哪里？公平和效率如何定义？
关于这些问题的争议至今仍未完全停息。这么复杂的转型过程、这么多的期待中出台的新破产法，最终呈现的法条，既与国际规则接轨，又有许多基于中国国情的折衷和平衡，体现了当前中国社会对市场经济的真实理解。
担保债权将先获得赔偿
记者：“当前中国社会对市场经济的真实理解”，与20年前相比，进步体现在新破产法的哪些内容上？“折衷和平衡”又是哪些？
李曙光：最直观的进步显然是，破产不再是国有企业的“专利”，这部法律适用于所有企业类型。同时，市场产生的问题应主要由市场解决，国有企业的破产从行政破产走向市场化破产；政府由过去全面主导国企破产，到今后即使不是全部，至少也是绝大部分退出破产事务，只在有限时间、有限范围保留了它的作用(除了金融机构破产事宜，基本上已没有政府的影子)。
政府基本退出破产事务，意味着所有企业将受到同一“劣汰”原则的约束，国有企业的特殊地位不复存在。市场里的投资、交易将更为公平，优胜劣汰的竞争法则将有效发挥作用。市场中的利益格局和利益预期也将随之发生重大变化。
近30年来，中国社会的变革，是立法依赖型的改革：一个制度出来，一夜之间改变了公众的预期，随之带来整个社会的进步。1993年公司法出台，就是这样。在那之前，没有多少人知道公司为何物，应受何种规则约束。之后，“公司”成了中国社会的常用名词，深刻影响了经济以至人际关系。
同样，新破产法回答了何谓“劣汰”，债权人、债务人利益如何界定，政府与市场的距离有多远……种种这些根本性问题的回答，夯实了市场经济的制度基石，将带来市场关系的根本变化。作为这个过程的参与者，我深刻感受到个人的渺小，历史在不经意间迈出一大步。
我相信，新破产法中蕴含的许多理念，将慢慢渗透、影响中国社会的各个层面。
如首次提出的债务人财产一章，隐约提出欺诈交易概念———欺诈交易是无效交易，可以撤销的交易；如跨境破产———中国法院对破产的裁定，对中国在境外的财产有效，反之是不是亦然？如破产责任，包括虚假破产、企业高管责任，将受到法律的追究。
另一方面，任何进步都无法脱离现实环境。新破产法中，最具挑战性的任务是在保护债权人利益和维护破产企业职工的利益之间达成平衡，这也是分歧最大的地方———一方要求向“担保债权优先清偿”的国际惯例靠拢，另一方则坚持优先偿付工资等劳动债权。为了兼顾两方意见，新破产法规定担保债权优先，但只适用于在其生效后破产的法人企业。
新破产法中，金融机构的破产首次被提出，这意味着银行、券商等机构不再是经济体中的独立王国。考虑到此类破产事务的复杂性，相关规定同样体现了平衡和折衷之意———允许金融监管当局干预银行、证券公司和保险公司的破产或重组。
记者：新破产法中关于担保债权优先的规定，虽然已做折衷处理，但能平息人们对破产国企职工利益会受损害的担忧吗？
李曙光：新破产法解决的是市场经济中的规则问题。破产国企职工的安置是中国转轨时期面临的特殊难题，是整个社会必须支付的转轨成本，不能只由一部或几部法律承担，需要一系列的制度安排，如社会保障制度、破产保护基金等共同解决。担保债权优先，并不意味着漠视职工利益，相反，我认为，新破产法通过之后，当务之急就是要建立起破产保护基金和完善社保体系，以使破产企业职工得到基本的社会救助。
整体社会信用将得到提高
记者：有评论认为，当前中国社会信用缺失，一些企业极可能选择恶意破产，以逃废债务。新破产法的实施，会不会面临信用危机的挑战？会不会引发破产潮？
李曙光：中国社会的信用现状确实令人担忧。但破产法恰恰是关于信用的基础性法律，好的破产法有助于社会信用的提高。
人类到目前为止的经济关系主要是债权债务关系。美国一位法学家曾说，“一部债权人与债务人的关系史，实际上就是人类的社会与政治关系史。”
从理念上，破产人之所以最终破产，有可能是由于无能，有可能是运气不好，也有可能是恶意破产。但不论出于何种原因，破产意味着信用链条断裂，破产人在这个社会中的信用较差，这是一个可以看见的标准。
从制度上，破产法提出了治恶机制。如破产责任，如反欺诈交易。
从商业习俗上，破产法会产生持久而长远的影响。它有利于提高市场的公平与效率，有助于提高人们的预期，从而塑造新的商业文明———在社会信用建设的金字塔中，它是最基石的部分。
而且，此次通过的新破产法由劣汰机制和挽救机制两部分组成，其中的重整制度就给了破产人信用再生的机会——在提出破产申请后，陷入困境的企业依然有可能通过有效的重整避免破产。
新破产法是否会引发大量破产？不会。目前中国的市场经济并非失控的市场经济。破产，还是不破产，债权人、债务人会基于自身利益做出选择。而法院会考虑如何防止恶意破产和滥诉。
破产法的作用，是降低经济生活中的交易成本，保证破产事务中的公平与效率，让市场经济更有序，而非鼓励破产。美国破产协会曾告诉我，根据他们的长期统计，破产案件的多寡，与经济周期相关，与破产法是否修订无关———在经济特别繁荣或特别萧条时，破产案件都比较频发。
改善中国国际形象
记者：2004年，欧盟对中国的市场经济地位提出疑问，理由之一就是中国没有市场经济的破产法，而美国对中国新破产法的立法也一直高度关注。新破产法对中国的国际形象意味着什么？
李曙光：不仅是欧美政府，联合国贸易法委员会、世界银行、亚洲开发银行、国际破产协会等国际组织，国外法学教授、律师、企业家、投资者这些群体都对中国的新破产法保持了长久的关注。
10年前，亚洲开发银行就向中国提出有关建议。世界银行则为中国破产法设立专门项目，香港会计师公会破产组也提供了大量建议。他们与中国的政府部门、立法机构和专家学者有大量的交流。这部法律是基于中国经济自身内在的要求，多方合力的一个开放性结果。
这次新破产法通过之后，我首先要做的事情是发电子邮件，告诉各国朋友这个好消息———差不多10年了，我每次都说“有可能(通过)”，这次，终于可以说出“通过了”，可以交待了。
欧美等国关注中国的新破产法，是基于自身的利益考虑。
大量外国投资者进入中国，交易无所不在，产生了大量债权债务关系，如果一方不履行，交易就没有保障。没有市场化的破产法，就没有基本预期。投资者只能转向政府官员，或其他有影响力的人士寻求保证，但这既不稳定，也不公平———对于第一次进入中国的外国投资者而言，在起跑线上就落于人后。
有一套明示的、透明的游戏规则，有稳定的预期，就成为外国投资者的迫切要求，也成为他们政府的迫切要求。
同时，在全球化进程中，中国已成为最重要的贸易国之一，各国政府尤为关心中国是不是在公平竞争，中国的产品价格是不是包含不公平的因素——一些国外的观点认为，中国产品的低价，是因为中国企业可以付给工人不合理的低工资，甚至是不付工资；或者是因为政府大量补贴，使许多本应破产的企业还可以生存。
这几年围绕中国产品发生了许多贸易争端，说明这样的看法还有相当的市场。即使中国企业自身竞争力很强，外国人也将信将疑。如果我们有一套完整的市场经济的规则体系，可以很大程度上消减国际上的疑虑。这次破产法的出台，可以起到这样的作用。
企业利益、市场利益、国家利益，都是立法的出发点，如果我们的法律制度强调公平竞争，让其他国家无话可说，我们就能更顺利地融入全球经济中。
有必要设立国家破产管理局
记者：新破产法定于明年6月1日开始实施，还有9个月的准备时间。需要做哪些准备？您曾说，破产法是您的一半生命，这个时刻，您有何感受？
李曙光：法律只是一张纸，在适合中国国情、符合国际标准和可操作性这几方面，要真正发挥作用，还有大量工作要做。新破产法影响最大的，包括经营不善、处于危机中的企业(管理层及职工)，苦于债权无法回收、无路可循的债权人，处理破产事宜的中介机构及公权机构的人员。在正式实施之前，法官、律师、会计师、企业家、投资者、政府官员需要首先了解新破产法。
而且，有必要设立国家破产管理局，以保证这部法律的有效实施：专门协调破产管理人事宜；负责破产统计数据的收集和发布；破产机构高管如有违法行为，应有部门代表国家和公众追究；还有跨境破产事宜，也需要专门部门管理；新破产法的司法解释与其他法律的协调，以及后续立法的推进，同样需要专责机构负责。
如果仍是多部门管理，常常是多部门不管。没有一个部门是立法实施的责任人，再好的立法可能也只是纸上条文。
作为参与者和见证者，在获知表决通过时，我感到幸福。但这个时刻并不意味着结束，而是一个新的开始：如果说，我们过去的工作，主要是理念的推进，那么，今后的工作需要更多地考虑操作性和制度的完善。更何况，另一半的破产法———个人破产法仍在前方。
(P1177373)
■破产法重要条款摘要：
第一章第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
第十章第一节第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
第十二章第一百三十四条商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
■海外媒体评论：
中国立法机构通过了企业破产法，这使中国在完善经济立法方面迈出了人们期待已久的一步。
———《亚洲华尔街日报》8月28日
企业破产法的施行，代表官方对国有企业的特殊照顾将不复存在。
———《信报》8月28日
中国通过了企业破产时，比起职工工资优先偿还金融机关贷款的企业破产法。新破产法根据市场经济原则对1986年制定的破产法进行了全面修改，预计中国亏损国有企业将陆续退出市场。
———《朝鲜日报》8月29日
(中国)刚刚通过的企业破产法对破产企业的债权人和职工给予平等的保护。
———《澳大利亚人报》8月30日
文章出处：南方周末