感谢各位，我现在的话呢，谈不上是报告，其实是说把有些问题提出来，与前辈和同行们交流。没有做很深的研究，只是有些心得。为何说这个问题呢，上个月，大陆这边财经法特别是主体方面有很多大的修改，如去年公司法、今年8月28号合伙企业法、破产法也做了大的修改，下半年，保险法也在修改之中。在合伙企业法修改中，合伙形式上引进增加了合伙形式，一种是有限合伙，一种是特殊的普通合伙。这两种企业形式阴极今年之后，可能对我们的企业制度带来一系列的冲击和挑战，特别是在债权人和合伙企业成员之间有一种新的失衡和平衡的问题。这样的一种问题，我感觉到如果这种制度，有限合伙实际上更多是从英美国家借鉴过来的，如果这种制度施行的好，就会发挥它，表现它的作用，如果搞不好的话，就会产生一系列的问题，特别在我们信用机制不是很健全的情况下，会不会引发新一轮的信用危机和债务危机或成为一种逃债的工具和损害债权人利益的一种手段，是值得我们去关注的。

那么基于这样一种思考呢，我就很仓促的写了一个很简单的东西，提交到会上来，供大家作为讨论。我主要想谈这样几个观点：第一合伙企业法的修改对我们传统合伙形式，理念上有什么冲击？第二是在现行国情下，我们引进该制度的初衷是什么，特别是英美的拿过来行不行？第三不行的话，有什么做法使其不偏离原来方向。

第一是合伙企业法修改彻底改变了，大陆以前企业责任形式比较单纯和组成人员比较单一的格局，使我们内部组织关系和外部关系都复杂化了。以前传统民法理论把法人社会和成员有限责任联系到一起了，我们涉及企业形态和责任形式的时候就很简单：一种是有法人资格的企业，一种是没有法人资格的企业（独资和合伙企业）。在合伙企业里，成员也是平等的，在法人企业，成员也是平等的，理论上公权也是平等的，对外责任形式上也很简单，法人企业里没有两合公司这种规定，我们的法人企业成员也承担无限责任。这次修改使企业的内部关系和外部关系，特别是在混合责任制的企业里就比较复杂，那就在我们企业文化传统之间形成一个新的挑战，这是我们必须面对的一个问题。

第二新的制度的引进，有限责任合伙，混合合伙责任制的责任形式，把企业的债权人和企业中的成员，特别是承担有限责任的成员之间的现在的利益冲突进一步扩大化。传统合伙企业形式中，由于无限责任的存在，即使企业资产和清偿能力受影响的情况下，债权人的利益得到一定程度的维护，正因为无限责任的存在，合伙企业区别于公司的最重要的特点是其灵活，而承担有限责任的法人企业虽然投资者承担有限责任，但是对债权人保护这块有相应的机制，比如关于最低出资的问题，最低注册资本，资产评估的问题，资产不准抽出、撤回等。有限合伙这种情况下就出现了问题，一方面，一些成员只承担有限责任，另外一方面，这种成员对企业本身有没有像公司一样很严格的像资产评估的一套债权保护机制。出现这样的一种情况：债权人承担有限责任，企业经营的风险通过有限责任转移给普通合伙人，普通合伙人能否对企业负责，就是看其清偿能力，如果他的清偿能力有限，债务风险最终转嫁给债权人，最终是社会来承担。这样一种建构，在我们大陆信用机制不是很好的情况下，很可能会出现这样一种情况，比如说我们几个人是要成立公司，那么公司出资也有限制，公司分配、治理也有限制，很多限制，会不会我们几个就仅仅只有有限责任出现，我找一个清偿能力并不是很强的自然人，让他去无限合伙人，而通过内部制度安排，比如说通过协议可以把利润转走，通过其他方式，把企业利润不正当地转移给有限合伙人，而让企业真正成为空壳，让合伙人真正没有具体清偿能力，当然他可以通过利润私下再返过去。这样制度安排，在成熟的市场经济国家，在信用制度建立有一套规则，这个问题可能被化解了，但是在我们大陆目前对这个问题，我们究竟怎么办？这是我提出的一个命题。

另外，在我们制定有限责任合伙法的时候，其中一个很大的争论，即美国的有限合伙制度是考虑到这样一种建构的平衡，即这样平衡的核心就是有一种“隔离墙”制度，就是有限合伙成员和无限合伙成员之间界限一定要划得非常清楚，如果成为有限合伙人，却参与了合伙事务的管理，就要承担无限责任。后来美国也进行了多次修改，规定了“安全港”制度，包括最近为了增进台湾的投资，它把这个即使跨越了这个界限也不一定承担无限责任。这样的话，大陆有些学者就认为美国都这样搞了，为什么我们不能直接拿过来呢？这个呼声很高，在这样的背景下，我想其实第三个问题其实就是美国的这个做法在我们大陆能否施行？

实际上大陆现在这个立法基本是借鉴美国的，“隔离墙”有了，但也规定很多“安全港”的问题，同时这个规则我们觉得是有漏洞的，我们说关于出资形式是有规定，但是出资形式不需规定清楚，合伙人协商即可。出什么，占多少，完全取决于合伙人之间的约定。这时候靠什么？靠诚信。大陆诚信到底如何，我们是需要考虑了。

再者，利润分配。原则上，利润分配不允许把利润全部由部分合伙人享有，但后来又来了一句话，“合伙企业另有约定的除外”，那么这一块也是有很多漏洞可钻的，我在想合伙协议是否是一个纯粹的可以完全自治的协议，合伙协议的性质是否是纯粹的民事协议，国家要不要对他进行一定的干预和限制，诸如此类，我在文章中大概也列举了现行条款有什么规定、有什么例外，这个是我很短时间的观察，我觉得现在这个条款不是以建立一个有效的“隔离墙”，不足以防范利润像有限合伙人这样不当的转移。所以基于此，我提出一个简单的设想，但是有一点我是很不成熟的，比如要不要建立一种审计制度。但是这里面也有一个问题，国家管制和投资自由的界限到底如何去定？即在投资安全和债权人利益保护这个角度，如何构建一种机制，内部成员与有限合伙和无限合伙人之间他们的利益平衡如何去构建，很值得我们进一步思量，因为时间关系我就不详尽展开，主要是把这样一种担忧提出来。为什么我们引进这个制度本身是鼓励风险投资的，但是有一种普遍适用性，不光投资企业可以用，一般企业都可以用，那么用偏了怎么办？

我简单把这些想法提出来，看我们黄老师、余老师以及各位先进的启发和教诲、台湾同仁的指点。

余能斌：谢谢冯果教授精彩的发言，虽然时间很短，但是我觉得提出问题非常真诚，我觉得这些方面涉及了一个深层次的问题，我们国家的立法导向借鉴谁的，虽然现在提出经济全球化，我们各个国家的市场是没有国界的，但是各个国家，就如冯果教授提出的，就是信用制度的健全程度、诚信意识的贯彻，就不是简简单单说美国的制度先进，就得将其照抄照搬拿到中国来，那美国航天事业那么发达，你现在跟得上吗？所以有些东西，我们的一些立法机关，一些决策人物，一些学者，我觉得犯糊涂了，光抄书本，教条主义，这是新的教条主义，是21世纪新的教条主义，因此对这种模式是坚决不提倡、坚决反对的。不看大陆的国情、大陆的实际，所以我觉得冯果教授的担忧不是没有理由的，而且很快就会出现效果。我就不想多说了，精彩的听黄教授点评。

黄茂荣：谢谢，对中国人的创意，大家一定可以放心的，举一个简单的例子，世界上几乎每一个国家都把电视，若直译过来就是“堂视”，Television。日本人就简单翻译成Televi，中国人就不这样，中国人另创一种，叫借助于电看，所以叫“电视”，由此可发现中国人在各种现代事物的接受上有自己的文化的坚持的，我个人的一个意思，从某种程度可体会到，从冯果教授论文上，我们可以看到当年我们前辈在想要构思如何去描述这样一种新的生活，所以深表佩服。

    下面我简单就这个问题探讨一下所谓的有限责任合伙，我有以下几个看法：首先，要简单回顾合伙制度建制的理由何在？合伙在民法上不承认其权利能力，所以因合伙活动而产生的债权债务关系跟合伙人之间就没有法律屏障。所以合伙上若出现负面的东西如债务的话，那把火就烧到合伙人这边来，因为法律制度上容许这样烧，要求这样烧，所以这时就不要求这两件事情了。要求无限责任，对应就不要求所谓最低资本，也不要求所谓的资本维持，这两个对应的再延伸出去，我们就要讲合伙这一块为什么从无限合伙，也就是冯果教授所提出普通合伙，为什么会引申出有限合伙的交易这种规划上的需要，这种需要何来？主要来自两方面的考虑，应当考虑是经营权的决定，当一个企业里面有无限责任的，假定我们称成员和有限责任成员的时候，那当然经营权就归属无限责任，在合伙中就归属普通合伙人。这个跟在两合公司的设计是相似的，通过有限和无限合伙人组成的规划，主要目的在无限合伙人想简单明了的拿到经营权，在这个观点下，有限合伙人加入不足以影响合伙的债权。在正常运作下不会发生合伙债权人和有限合伙人之间利益冲突的问题，那么什么情况下可能发生这种问题呢？理由不是说关于有限合伙的这个规范设计，或者说这种交易形态的选择的人员另有想法，当他另有想法的时候，就不是我们刚才谈的发展了。另有想法就是有限合伙人其实是以无限合伙人作为人头在组织合伙，因为它什么问题都出来了。

我在想，冯果教授担心的那个问题，应该是所针对的对象是当有人以一个没有能力或者没有资力的人作为“人头”来设立合伙，以他为普通和人，而自己为有限合伙人，这里，里面他自己参与经营，那有限合伙人支配的那个人，可以给个名称叫“特助”，“总经理特助”，但其实一切的一切都是那个“特助”在决定、在执行，那个挂名的普通合伙人是负责吹电风扇、盖章的，也许盖章都是“特助”在做，这个就发生刚才您提及的情况了。因此跟有限合伙制度的研究，第一个类型是要心虑，二是要防避。防避措施不至于影响运转，接下来看什么情况下、有这种类型，套用您提及的，这里有一件事情变得很重要，以什么来认定有限合伙人是背后的那个人，他在掌控出名合伙人那个傀儡，用什么标准认定。刚才谈的“防火墙”要具体化，在什么情形下来认定，您也提到简单借助于表现出名合伙人这样的制度，担心标准不够明确，就会变成用台湾话讲叫影响法的安定性。所以具体化就要依靠我们的冯果教授把有关认定的标准的事项具体化、明确化。

    另外一个问题是想用什么方法使合伙出了乱子，通常这样一种情形最主要的方法，用一种简单的描述叫“始乱终弃”。就是钱进来以后，开始用各种方法让其昏头昏脑的，就把很多关联交易，或通过关联交易进行利益诉讼，通过盈余分配，更直截了当的去掏空。利用各种方法使合伙财务状况变得不健全，最后要离开的时候再来个减资，把自己的出资拿走，这是最狠的，就如蚂蝗，吸在皮肤上，先吸血，还要麻醉你一下，让你感觉不到，吸完血你拔它下来，它又吃你一快肉，又进行减资，这是“吃干净”。这就有三种情形，冯果教授提了，只是给他发扬光大，通俗的讲。

因此针对关系人交易、利益诉讼、利益分配，要把帐做漂亮，让合伙看起来很大的盈余，才能够分配，然后通过盈余分配又拿走一部分，趁大家都没发现把自己的出资又拿走，“始乱终弃”，就如一次性餐具，不用了，又丢掉，因此接下来就要有警示机制，冯果提出的有限合伙安排的时候，提到必须把它公示出来，把可能的好人，可能的坏人都公告周之，一般人就可以了解什么人出了什么资，对合伙人起什么积极作用，这样我带资金进来，纯投资，不做关系人交易的，有什么贡献。第二点，关系人交易这部分可能要先提到前面，是否要如同一般公司一样，在什么情况下要通报到什么地方去，超过哪个程度的关系人交易，必须相关的哪个单位进行通报。盈余分配再有这种情形，人民币要超过多少要通过会计师签证，这时候必须经过外部人审批的力量，这个合伙真的有这样大的成果，因此在这个年度可进行大数额盈余分配。另外一点，如果后来进入取回资产，减资把资产取回的前提，也要做如第二道的处理，总的来讲隐名合伙人（有限合伙人）离开以后，合伙出了状况，或他还来不及离开就出了状况，这时候有名合伙人要负什么责任呢？必须在他拿到这些钱，关系人交易限度、利益分配限度，还有他当时出资部分的财产，在此限度内，必须负他的有限责任，这个部分必须圈起来，才能防止“抽干抹尽”。

   最后一个，所谓有限责任的否认制可能要放到前面，在什么情形我不认可你是有限责任呢？刚才提到，即使承认你是有限责任，但是当这三种情况，“抽干抹尽”或者即使他不是“抽干抹尽”，但是合伙还是有这个问题，不管其属哪种类型，都应贯彻有限责任，在这个限度即使是退伙了，也要在这个限度内承担责任。

以上是我对冯教授的观点的发扬，不一定是光大，谢谢！