[摘要] 知识产权领域日益增多的不正当竞争行为使传统的知识产权法难以适用，而反不正当竞争法在这方面可以发挥对传统知识产权法补充作用。只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也发挥作用，中国的知识产权保护制度才有希望达到“疏而不漏”，才可能进一步完善。
  [关键词] 知识产权 反不正当竞争法 附加保护 

    不正当竞争，是指竞争对手一方或多方在市场竞争中违反诚实、公平、平等和信用的竞争规则，以混淆、误导、诋毁等各种不正当的手段损害其他经营者的合法权益，扰乱社会主义经济秩序的行为。不正当竞争这种违反公平竞争规则的行为，不仅仅在有形商品市场的竞争中广泛地存在，而且在无形商品市场即知识产品市场的竞争中也大量的存在，因此，早在1883年缔结的世界上第一个国际知识产权保护公约《保护工业产权巴黎公约》中就对此作了明确规定，该公约第10条之2第1款规定:“本联盟成员国必须对各国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”。此后，在1967年于瑞典的斯德哥尔摩缔结的《成立世界知识产权组织公约》中也将“制止不正当竞争”作为知识产权的一项技能，在西方发达的市场经济国家，如日本、德国、美国、英国、意大利等国家，除了相当完备的知识产权保护制度外，都颁行了反不正当竞争法，用以保护包括知识产权和知识产品在内的市场公平交易，制止知识产权领域中的不正当竞争行为。
   事实上，仅仅依靠完备的知识产权法律制度来保护知识产权和知识产品是远远不够的。因为知识产权法只能给予那些能够获得知识产权的作品、发明创造、商标等知识产品以法律保护，而不能保护那些由智力劳动者付出了相当智力创造性劳动所获得的但不能或者没有获得知识产权的知识产品;在某些情况下，即使是获得知识产权的知识产品也不是其各个方面都能获得知识产权法的保护，例如，作品本身能够获得著作权法的保护，但是作品的标题、作品的装潢等却并不能受著作权法的保护。而这些不受知识产权法保护的方面正是不正当竞争者可钻的空子。中国的现有司法实践及行政执法实践不断告诉我们：只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也发挥作用，中国的知识产权保护制度才有希望达到“疏而不漏”，才可能进一步完善。
   一、反不正当竞争法与知识产权保护的关系
   中国的知识产权单行法确实已相当完备了，但这并不与反不正当竞争法的附加保护矛盾。而且知识产权单行法的保护前提，一大部分本应受到某种保护的客体，被“漏”掉了。如果没有了后者，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。例如，受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受到版权保护，在中国现行版权法中并无规定。此外，诸如并无独创性的整个作品（例如数据库作品的一大部分）等等，许多可能被无权使用者做营利性使用的，也均是中国单行的知识产权法管不了，现行《反不正当竞争法》又不管的。
   单行的知识产权法与反不正当竞争法之间是后者对前者如何给予补充的问题。例如，现行的专利法、商标法、版权法，是某种相对的“强保护”；但从范围上看，这些保护要件限制了客体的范围，决定了它们均属于某种“窄保护”。而反不正当竞争法则是某种弱保护；从范围上则属于“宽保护”。[1]
   其实，简明地讲，对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”，只是要求反不正当竞争法中有足够的条款去补知识产权单行法之“漏”。至于反不正当竞争法在此之外还应当有什么其他内容，则是知识产权法不加过问的。使真正的公平竞争者在市场上站住脚，应当是修改中国《反不正当竞争法》的主要着眼点，也是完善中国知识产权的保护制度的主要着眼点。[2] 
   二 知识产权领域中的不正当竞争行为

  （一）著作权领域中的不正当竞争行为
    1、使用与他人作品相同或类似的名称、装潢,造成与他人作品的相混淆,使购买者误以为是他人作品的行为。单纯的作品名称、装潢在很多情况下不能受到知识产权法的保护,而当这些行为足以在市场上引起混淆时,便构成不正当竞争行为而可由反不正当竞争调整。
    2、侵害他人抽象著作权的行为。所谓抽象著作权,是指著作权人享有的对通过自己的创作而形成的可超脱于特定作品而存在的声誉进行支配的权利。我国著作权法中关于禁止在美术作品上仿冒他人姓名的行为即为此类行为,这就是因为虽然作品为仿冒者所作,然而他利用了他人姓名所联系着的特有声誉,从而侵犯了他人的抽象著作权并引起了市场混淆,因此,这构成了不正当竞争。同样,在其他作品上署上他人的姓名的行为也应为不正当竞争法所禁止。
    3、计算机软件的侵权行为。在我国,计算机软件采用了著作权法进行保护,然而,“用版权法保护软件仅是一种‘应急措施’”,基于计算机软件的特殊性,单纯用著作权法保护软件是存在着缺陷的。现在流行的趋势是对软件进行立体化的保护,《欧共体计算机程序保护指令》第9条第1款便规定:本《指令》的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定及合法的规定并不矛盾。运用不正当竞争法的保护是弥补法律漏洞的必需,诸如软件的功能性使用行为,可援用于反不正当竞争法的有关规定而得以制止。
   （二）技术领域中的不正当竞争行为
    1、侵犯他人商业秘密、技术秘密的行为。这是一种典型的不正当竞争行为,我国目前尚无单行的商业秘密法或技术秘密法,因此,这类行为也只能由反不正当竞争法来调整,这在我国反不正当竞争法中已有详细规定,在此不再赘述。
    2、用不正当手段抢注专利的行为。我国专利法实行先申请原则,这是建立市场秩序的必须,然而这并不是鼓励用不正当手段去抢注他人专利,因此,采用窃取、欺骗等手段取得他人专利而进行抢注的行为应由反不正当竞争法加以制止。
    3、经营者在自己的物品上作出虚假的专利标志或恶意利用他人的专利,造成市场混淆的行为。这类行为在现实生活中较多,它可分为两大类:一类是并不侵犯某特定人的专利而扰乱市场秩序、危害消费者等广大公众的行为,如冒充专利的行为,将专利申请号用于广告并刻意引起误解从而欺骗消费者的行为等等。另一类是侵犯某特定人的专利的行为,如假冒他人专利的行为;利人著名发明人姓名的行为;刻意与他人专利产品造成混淆的行为等等。
   （三）商业标记领域中的不正当竞争行为
    1、用不正当手段抢注商标的行为。与专利注册同理,在商标注册过程中,如在先注册人违背诚实信用、公平竞争等原则而采用盗窃、欺骗等手段取得他人商标而注册者,该注册行为应属于不正当竞争行为而归于无效,否则必然会引起市场的混乱。其实,这一点在我国刚修改的商标法第31条中已有规定,但这一规定仅限于那些没有注册但已有一定影响的商标才能适用,而在此之外的一些商标,如正处于生产试验期的商标,正在完善设计的一些商标,即使尚未形成较大的影响,也应受不正当竞争法的调整,否则,使会滋长不劳而获的不正当竞争行为。
    2、在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标,从而引起混淆的行为。我国的商标法仅禁止在相同或类似商品上使用相同或类似商标的行为,但对于在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标,从而引起混淆的行为是无能为力的(当然,除了驰名商标之外),而这种行为则完全可以由不正当竞争法调整。
    3、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为。 [3]
    三、完善我国反不正当竞争法知识产权保护制度的思考

    （一）现行《反不正当竞争法》在知识产权保护方面的问题
    1.《反不正当竞争法》所规定的知识产权领域中的不正当竞争行为范围极为狭窄,对现实生活中不断涌现的不正当竞争行为缺乏调控力。我国《反不正当竞争法》只有第5条和第10条规定了5种侵犯知识产权的不正当竞争行为:假冒他人注册商标的行为;仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为;擅自使用他人企业名称或姓名的行为;伪造或冒用认证标志、名优标志的行为;侵犯商业秘密的行为。《反不正当竞争法》做此限制性列举规定,极大地限制了该法的调控力,致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围之内,例如侵犯未注册商标的行为、对注册商标的抢注行为、侵犯电话号码簿等数据库的行为、侵犯作品标题或其他书、刊名称的行为、专门制造或销售他人知名商品的包装、装潢的行为、域名抢注的行为等等。
    2.《反不正当竞争法》缺少关于不正当竞争行为的一般性条款及相应的法律责任条款,也未赋予执法机关认定不正当竞争行为的权力,因而无法对知识产权进行兜底保护。有学者认为,我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定的“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”就是一般性条款。笔者以为,这是一种误解,因为该条款显然缺乏一般性条款的必备要素。根据该款规定,只有“违反本法规定”的行为———即该法第2章明确列举的11种行为,才是不正当竞争行为。所以,该款规定至多算是一个定义性规范,其作用极为有限。 [4]
    （二）完善反不正当竞争法知识产权保护的建议
不论欧陆法系国家还是英美法系国家，在反不正当竞争规范一出现时，就包含有对专利法所保护不到的技术创造、对商标法所保护不到的商业标识的保护。20世纪30年代，美国学者就曾论述过知识产权保护在反不正当竞争法中有一席之地，是不可避免的。其后，大多数国家的反不正当竞争法，均把 “为知识产权提供附加保护”作为其立法目的之一。 1994年缔结、1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》，明文把多年来许多国家用反不正当竞争法保护的“商业秘密”，以“未曾披露过的信息”这一术语，放入知识产权的大框架中。于是，反不正当竞争法在这一部分，与知识产权法在国际公约中交叉起来。
    1、反不正当竞争法对知识产权保护的补充作用通常不是通过其列举的具体的禁止不正当竞争行为完成 的，虽然有些条款也可以发挥类似的补充作用，但这不是反不正当竞争法的主要功能。在德国，《反不正当竞争法》在知识产权保护中的作用主要是通过一般条款实现的。与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同，一般条款并不指向某种不正当竞争行为，而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部归入“违反善良风俗”而加以禁止。德国《反不正当竞争法》的这种立法方式，即一般条款与具体条款相结合的方式，构成了概括加列举的立法方式，并对一些国家的反不正当竞争法产生了影响。如果要完善反不正当竞争法，发挥其在知识产权保护中的作用，最有效的办法就是增加一个具有高度概况性的一般条款。
    2、通过立法解释或司法解释明确有关问题。应对《反不正当竞争法》第2条第1款关于诚信原则和第2款关于不正当竞争行为的定义性规范尽量作扩充解释,从而使那些反不正当竞争法未能列举的不正当竞争行为可以依此直接予以认定。如能通过立法解释或司法解释明确这一点，将会使《反不正当竞争法》的适用范围扩大，同时也使法官在适用法律时有明确的依据。当然,这只是应急性措施 ,要强化《反不正当竞争法》保护知识产权的功能,,尽可能地增列现实生活中业已出现的而传统知识产权法又规制不到的典型不正当竞争行为,让反不正当竞争法充分发挥对知识产权的保护作用。

[ 参 考 文 献 ]

    [1]郑成思 反不正当竞争—— 知识产权的附加保护 [J] 中国科学院研究生院学报 2003(6)
   [2]郑成思 知识产权论 [M] 法律出版社,1998
   [3]卓群芳 论知识产权法与反不正当竞争法的关系 [J] 广西政法管理干部学院学报 2002 (9)
   [4]杨明 试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护 [J] 法商研究 2003 (3)